Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2013 по делу n А32-35871/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

производства работ.

Также экспертами отмечено то обстоятельство, что, согласно документации представленной в материалы арбитражного дела, река Мзымта не является судоходной, что делает невозможным производство работ с использованием ряда машин и механизмов (в том числе барж, водолазных станций на самоходном боте и др.), предусмотренных Локальным сметным расчетом.

Эксперты указали, что наименования работ, выполненных субподрядчиком в рамках исполнения обязательств по исследуемому договору субподряда, отражены в представленной в материалы арбитражного дела исполнительной технической документации (Акты освидетельствования скрытых работ).

На основании вышеизложенного, эксперты пришли к выводу о том, что фактический объем выполненных ЗАО СК «Эпрон-8» работ в рамках исполнения обязательств по договору субподряда от 20 сентября 2010 года № 11/10 соответствует объему работ, предусмотренному проектной (рабочей) документацией, разработанной ООО «Ростовгипрошахт», а также объему работ, необходимому для реализации исследуемого договора субподряда (сдачи законченного строительством объекта).

Учитывая то обстоятельство, что реализация исследуемого договора субподряда (в части строительства объекта и сдачи законченного строительством объекта) исполнена сторонами в полном объеме, эксперты пришли к выводу о том, что фактическая стоимость работ выполненных ЗАО СК «Эпрон-8» в рамках исполнения обязательств по договору субподряда от 20 сентября 2010 года № 11/10 соответствует стоимости работ, определенной условиями исследуемого договора субподряда и составляет 217 668 999,66 руб.

Согласно экспертному заключению № 236/16.1 от 27.08.2012, качество выполненных ЗАО СК «Эпрон-8» в рамках исполнения обязательств по договору субподряда от 20 сентября 2010 года № 11/10 строительно-монтажных работ, условиям договора, строительным нормам и правилам, предъявляемым законодательством к аналогичному виду работ, соответствует.

Основываясь на выводах представленного в материалы дела экспертного заключения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что после частичной оплаты в размере 98 826 699,77 руб. задолженность ответчика перед истцом составила 118 842 299,89 руб., в связи с чем исковые требования истца были удовлетворены в полном объеме.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Апелляционным судом установлено, что к предмету доказывания в настоящем споре относится установление объема, стоимости и качества выполненных истцом работ.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчиком представлялись замечания на заключение судебной экспертизы в рамках настоящего дела, которые были изложены, в том числе в ходатайстве о назначении повторной экспертизы по делу (т. 5 л.д. 31 - 35).

Так, ответчик в частности указывал, что в обоснование своих исковых требований истец ссылается на составленные им, но не подписанные и не оплаченные ответчиком формы КС-2, КС-3 выполненных им работ, которые были им запроцентованы по Локальному сметному расчету № 06-02- 10-5а «На коллекторы через р. Мзымту. Сети.», утвержденному ГК «Олимпстрой» «В ПРОИЗВОДСТВО РАБОТ» 10 ноября 2010 года. Однако, анализ упомянутого локального сметного расчета позволяет сделать вывод о том, что данный документ не является тем документом, который согласно п.п. 1.1., 13.2 договора являлся неотъемлемой частью договора в виде Приложения № 2, а, соответственно, не может являться основанием для определения цены выполненных работ. Заявитель указывал, что истец предъявляет ответчику к оплате работы по расценкам, которые сторонами не были согласованы в установленном законом порядке. При определении заявленной стоимости работ ЗАО «СК «Эпрон-8» использовались расценки соответствующих ФЕР Минрегиона РФ, посвященных подводно-строительным (водолазным) работам (например, Сборник № 44 ФЕР-2001-44 «Подводно-строительные (водолазные) работы»). Однако, река Мзымта не является судоходной.

Названым доводам ответчика не была дана должная оценка судом первой инстанции.

При этом апелляционный суд, оценивая представленное в материалы дело заключение судебных экспертов № 236/16.1 от 27.08.2012 г. пришел к выводу о том, что оно не может быть использовано судом в качестве достоверного доказательства по делу.

Так, из заключения экспертов следует, что экспертами не проводились обмерные работы на объекте, путем сопоставления работ, реально выполненных на объекте, с работами, указанными в документации подрядчиков. Анализа представленных в распоряжение экспертов документов инструментальным путем обследования объемов и качества работ экспертами не производился.

Более того, апелляционный суд не может согласиться с выводами экспертов о том, что поскольку спорный договор исполнен сторонами в полном объеме, то фактическая стоимость работ выполненных ЗАО СК «Эпрон-8» в рамках исполнения обязательств по договору субподряда от 20 сентября 2010 года № 11/10 должна соответствовать стоимости работ, определенной условиями исследуемого договора субподряда и составляет 217 668 999,66 руб.

В соответствии с действующим законодательством, цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае согласования сторонами сметная документация отсутствует, что не оспаривается сторонами.

Пунктом 1 статьи 709 Кодекса установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса.

Таким образом, с учетом отсутствия согласованной сторонами сметной документации в соответствия с пунктом  1 статьи 709 Кодекса цена работ должна была определяться способом ее определения согласованным сторонами, либо в отсутствие такого способа в порядке пункта 3 статьи 424 Кодекса (цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы).

Следователь, эксперты должны были определять стоимость фактического объема выполненных работ по договору субподряда № 11/10 от 20.09.2010 г. с учетом того, что в п. 2.1. договора стороны определили способ (метод) определения стоимости работ, а именно то, что стоимость работ по договору определяется базисно-индексным методом по федеральным единичным расценкам и сборникам сметных цен на материалы, изделия, конструкции и эксплуатацию машин и механизмов с применением индексов изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ по статьям затрат, за 4 квартал 2009 г. по статьям затрат для Краснодарского края (письмо от 13 октября 2009 г. № 33498-СК/8 Министерства Регионального развития РФ). В случае невозможности определения стоимости выполненных работ с учетом согласованного сторонами в п. 2.1. договора способа (метода) определения стоимости работ, стоимость выполненных работ по договору должна была быть определена экспертами исходя из цены, которая при сравнительных обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы.

Из материалов дела следует, что ответчиком в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы и приведены замечания на представленное в дело экспертное заключение № 236/16.1 от 27.08.2012 г. Однако указанные замечания не получили своей надлежащей оценки в оспариваемом решении. Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы было отклонено судом первой инстанции.

В силу пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Учитывая, что в материалах дела имеются замечания ответчика на заключение судебной экспертизы проведенной в рамках настоящего дела, которые не получили своей надлежащей оценки в оспариваемом решении, тогда как отдельные из них являются вполне обоснованными, о чем было указано выше в тексте настоящего постановления, то суд апелляционной инстанции счел возможным назначить по делу повторную судебно-техническую экспертизу.

Определением от 24.12.2012 г. арбитражным судом апелляционной инстанции по делу была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза с постановкой перед экспертами следующие вопросы:

1) Каков фактический объем выполненных работ в рамках исполнения обязательств по договору субподряда № 11/10 от 20.09.2010 г., заключенному между закрытым акционерным обществом «Строительная компания «Эпрон-8» и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ВИАЛ»?

2) Определить стоимость фактического объема выполненных работ по договору субподряда № 11/10 от 20.09.2010 г. с учетом того, что в п. 2.1. названого договора стороны определили способ (метод) определения стоимости работ, а именно то, что стоимость работ по договору определяется базисно-индексным методом по федеральным единичным расценкам и сборникам сметных цен на материалы, изделия, конструкции и эксплуатацию машин и механизмов с применением индексов изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ по статьям затрат, за 4 квартал 2009 г. по статьям затрат для Краснодарского края (письмо от 13 октября 2009 г. № 33498-СК/8 Министерства Регионального развития РФ), а в случае невозможности определения стоимости выполненных работ с учетом согласованного сторонами в п. 2.1. договора способа (метода) определения стоимости работ, стоимость выполненных работ по договору определить исходя из цены, которая при сравнительных обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы.

3) Соответствует ли качество выполненных работ в рамках исполнения обязательств по договору субподряда № 11/10 от 20.09.2010 г., условиям указанного договора, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ?

4) В случае наличия в работах выполненных в рамках исполнения обязательств по договору субподряда № 11/10 от 20.09.2010 г. работ ненадлежащего качества, установить объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

Суд признал возможным поручить проведение экспертизы экспертам ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» Литвиненко Игорю Евгеньевичу, Тихонову Александру Владимировичу, Абдуллаевой Елене Александровне.

По результатам экспертного исследования в суд представлено заключение экспертов № 2013/18 от 30.05.2013 г. содержащее следующие выводы:

Фактический объем выполненных работ в рамках исполнения обязательств по договору субподряда № 11/10 от 20.09.2010 года, заключенного между закрытым акционерным обществом «Строительная компания «Эпрон-8» и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ВИАЛ» определен на страницах 31 - 42 заключения. Виды и фактические объемы выполненных работ в рамках исполнения обязательств по договору субподряда № 11/10 от 20.09.2010 года, заключенного между закрытым акционерным обществом «Строительная компания «Эпрон-8» и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ВИАЛ», приведены в таблице 1 на странице 43 заключения.

Стоимость фактического объема выполненных работ по договору субподряда № 11/10 от 20.09.2010 года определена (базисно-индексным методом), приведена в экспертном расчете № 1 (Приложение 3 к заключению экспертов № 2013/18 от 30.05.2013 года) и составляет 112 266 383,40 (сто двенадцать миллионов двести шестьдесят шесть тысяч триста восемьдесят три) рубля.

Эксперты также указали, что оценить качество выполненных работ, выявить: имеются ли в фактически выполненных работах недостатки, в рамках исполнения обязательств по договору субподряда № 11/10 от 20.09.2010 года условиям указанного договора, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ, не представляется возможным.

Объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков в работах, выполненных в рамках исполнения обязательств по договору субподряда № 11/10 от 20.09.2010 года, заключением экспертов не определены, поскольку в фактически выполненных видах работ недостатков не выявлено.

Оценив представленное в материалы дела заключение экспертов № 2013/18 от 30.05.2013 г., апелляционный суд пришел к выводу о том, что оно является надлежащим доказательством по делу в силу следующего.

Как уже указывалось, анализ представленных сторонами в материалы дела документов свидетельствует о том, что сторонами в требуемой законом форме не была согласована смета на спорные работы.

Между тем, как установлено судом при формировании заявленной стоимости работ ЗАО «СК «Эпрон-8» необоснованно использовались расценки ФЕР Минрегиона РФ, посвященные подводно-строительным (водолазным) работам (например, Сборник № 44 ФЕР-2001-44 «Подводно-строительные (водолазные) работы»), обусловленные необходимостью выполнения таких дорогостоящих, сложных и опасных по своему характеру работ, как подводно-строительные (водолазные) работы, использования совершенно конкретных методов, технологий, машин, механизмов и ресурсов (плавсредства, водолазы и прочее).

Однако, в связи с тем, что река Мзымта не является судоходной, что подтверждено письмом филиала ФБУ «Администрация «Волго-Донского бассейна внутренних водных путей» (Кубанский РВПиС - филиал ФБУ «Администрация «Волго-Дон») № 01-03/326/1 от 02 апреля 2013 года, представленном в материалы дела по запросу Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, технология фактически выполненных ЗАО «СК «Эпрон-8» работ и принципиальная потребность в ресурсах для их выполнения, существенно отличаются от предусмотренных в расценках указанного Сборника №44.

Все вышеуказанное дает основание полагать, что подписанный 20.09.2010 года сторонами договор субподряда № 11/10 не содержал условия о твердой договорной цене, а, предусматривал, что фактически выполненные ЗАО «СК «Эпрон-8» работы должны оплачиваться по цене, определенной с применением федеральных единичных расценок и сборников сметных цен на материалы, изделия, конструкции и эксплуатацию машин и механизмов с применением индексов изменения сметной стоимости СМР по статьям затрат (п. 2.1. договора). В случае невозможности определения стоимости выполненных работ с учетом согласованного сторонами в п. 2.1. договора способа (метода) определения стоимости работ, стоимость выполненных работ по договору должна была быть определена исходя из цены, которая при сравнительных обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы. Названые выводы апелляционного суда основаны на норме пункта 1 статьи 709 Кодекса.

Между