Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2013 по делу n А32-41110/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

руб., 1381,36 руб.

В подтверждение объема выполненных работ истец представил акты за декабрь 2010 года, из которых следует, что финишная окраска фасада выполнена по двум объектам, объем 2 447 кв.м. и 1 467 кв.м., стоимость за единицу 144,20 руб., всего работ выполнено на сумму 665 990,58 руб. с учетом НДС.

Из пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 2 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться.

Исследовав представленные в материалы дела документы и оценив их в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что работы фактически выполнены (в том числе работы по финишной окраске) результат работ передан заказчику - ООО «ССМУ-Краснодар».

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не дал оценку представленным в материалы дела письменным доказательствам, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку вывод суда первой инстанции о  наличии доказательств выполнения обществом работ основан на совокупной оценке представленных в материалы дела письменных доказательств, а также показаний свидетеля. Судом первой инстанции дана оценка актам от 07.05.2010, 20.10.2010, которые подписаны ООО «ССМУ-Краснодар» (генподрядчиком), подтверждающим факт выполнения истцом работ. В данных актах указано, что работы выполнены в объеме 3 914 кв.м. Факт выполнения работ подтверждается также письмом от 23.06.2011 № 8 в котором ответчик указал, что выполненные работы имеют недостатки в виде трещин, сколов.

Из материалов дела усматривается, что до подачи иска в суд ответчик не ссылался в письмах на то, что работы по финишной окраске истцом не выполнялись.

В материалы дела представлены акты ф.КС-2 № 5 от 16.12.2010 и № 4 от 16.12.2010, подписанные между ответчиком и ООО «ССМУ-Краснодар», в которых отражены работы по финишной окраске мокрого фасада в объеме 3 914 кв.м., указана стоимость за единицу 144,07 руб., всего выполнено работ на сумму 665 380 руб.

Оспаривая факт выполнения работ истцом по финишной окраске, в первоначальном отзыве ответчик указал, что работы выполнило иное лицо. В дополнении к отзыву ответчик указал, что работы по финишной окраске выполнены Любушевым И.Ю. на основании договора от 06.12.2010, стоимость работ за 1 кв.м. составила 170 руб., площадь покрасочной поверхности составила 3 914 кв.м., а общая стоимость работ по финишной окраске 665 990 руб. В доказательство того, что работы были выполнены Любушевым И.Ю., ответчик представил акт от 15.12.2010 и расходные кассовые ордера.

 Ответчик в отзыве на исковое заявление указал на то, что работы по устранению дефектов также были выполнены Любушевым И.Ю. на основании договора от 27.06.2011, стоимость работ согласована в размере 750 руб. за 1 кв.м., состоящей из полной замены фасада при площади 260 кв.м., общая стоимость работ составила 195 000 руб. Факт выполнения данного вида работ подтверждается актом от 27.10.2011 на сумму 195 000 руб.

Оспаривая факт выполнения спорного объема работ Любушевым И.Ю. по финишной окраске и устранению недостатков, истец в суде первой инстанции в материалы дела представил нотариальное заверенные пояснения Любушева И.Ю. в которых указано, что Базик В.В. обратился с просьбой к Любушеву И.Ю. подписать уже заполненные договоры от 06.12.2010 и 27.06.2011, акты выполненных работ на ремонт и покраску фасадов; работы указанные в договорах от 06.12.2010, 27.06.2011 и актах составленных к ним не выполнял; денежные средства за выполнение фасадных работ не получал; денежные средства в размере 680 000 руб. получены за монтаж кровли шестнадцатиэтажных ВПСП в п. Лазаревское. Указанные пояснения заверены нотариусом Мокрушиной М.А., проставлена подпись Любушева И.Ю.

В суде первой инстанции истцом заявлено ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля Любушева И.Ю. Указанное ходатайство судом первой инстанции в порядке статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено в целях установления фактических обстоятельств по делу.

В соответствии с положениями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации показания свидетеля являются одним из доказательств по делу, если они получены в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Так, свидетельские показания суд получает в ходе допроса свидетеля. Показания даются свидетелем лично в ходе исследования доказательств в судебном заседании в порядке, определенном статьей 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Для обеспечения достоверности сообщаемых свидетелем сведений показания, данные в устной форме, свидетель по предложению арбитражного суда может изложить письменно, причем согласно части 3 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только после устного его допроса.

В силу статьи 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицами, содействующими осуществлению правосудия, являются, в числе прочих, свидетели.

В соответствии с пунктом 4 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает расписку.

Судом первой инстанции при допросе свидетеля Любушева И.Ю. соблюдены требования, предусмотренные положениями статей 56 и 58 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Свидетель Любушев И.Ю. предупрежден судом первой инстанции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний в порядке статей 307 - 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Свидетель пояснил суду, что финишную окраску делало другое лицо, он выполнял работы по монтажу мягкой кровли в объеме 2208 м.кв., всего получил денежные средства в размере 680 000 руб. Свидетель также пояснил, что договоры от 06.12.2010, 27.06.2011 (по выполнению финишной окраски и по устранению дефектов мокрого фасада) и акты от 15.12.2010, 27.10.20111 подписаны им, однако фактически данные виды и объемы работ не выполнял. Указанные документы подписаны, поскольку Базик попросил подписать документы для отчетности.

Судом первой инстанции установлено, что приведенные доводы ответчика противоречат показаниям Любушева И.Ю., который был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний в порядке статьей 307 - 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции верно отклонил как необоснованные доводы ответчика о невозможности использования свидетельских показаний в арбитражном судопроизводстве, поскольку Любушев И.Ю. является заинтересованным лицом, с учетом следующего.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Таким образом, свидетельские показания наряду с другими доказательствами могут быть использованы лицами, участвующими в деле для подтверждения тех обстоятельств, на которые они ссылаются.

Заинтересованность вызванных в качестве свидетелей в суд ответчиком не доказана, в связи с чем, у суда первой инстанции не было оснований не учитывать пояснения Любушева И.Ю. наряду с иными письменными доказательствами, представленными сторонами в материалы дела

 При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Любушев И.Ю. не выполнял для ответчика работы по финишной окраске и устранению недостатков.

Кроме  того, судом первой инстанции установлены факты подтверждающие невозможность выполнения истцом работ по устранению недостатков.

В силу п. 5.2 договоров субподрядчик обязан устранять все выявленные дефекты в произведенных работах согласно актам, подписанных генподрядчиком и субподрядчиком.

В соответствии с п. 7.2 договоров в случае если генподрядчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то субподрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства (пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 755 Кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Суд первой инстанции обязывал ответчика предоставить акт осмотра по объектам, с указанием выявленных недостатков, предпринимателем в материалы дела не представлено соответствующих доказательств (акт осмотра), истец на осмотр не вызывался.

Кроме того судом первой инстанции учтено, что согласно позиции ответчика, работы выполняемые Любушевым И.Ю. производились позже работ выполненных истцом, то есть в процессе выполнения (общего объема) работ участие принимало несколько лиц, при этом ответчик не указывает, что действиями Любушева И.Ю. могли быть причинены указанные повреждения.

Оценив представленное в материалы дела письмо ответчика № 8 от 30.06.2011, судом первой инстанции установил, что ранее 23.06.2011 истцу направлялось письмо № 8 об устранении дефектов на объекте «Инфекционная больница г. Сочи», ответчик повторно требует срочно устранить выявленные дефекты до 08.07.2011, поскольку госкомиссия назначена на 10.07.2011. Вместе с тем, не дожидаясь ответа, 27.06.2011 ответчик заключает договор с Любушевым И.Ю. на устранение дефектов мокрого фасада обнаруженных в течение гарантийного срока.

 Учитывая действия ответчика по срокам направления писем и заключения договора с Любушевым И.Ю., суд первой инстанции пришел к выводу, что предпринимателем не выполнены условия договоров по процедуре выявления дефектов, а также не предоставлено право переделать выполненные работы самостоятельно.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что фактически выполненные истцом работы по выполнению мокрого фасада с учетом работ по финишной окраске в размере 1 398 842, 65 руб. подлежат оплате ответчиком.

Истцом заявлено требование о взыскании 109 030 руб. согласно справке переданных материалов ООО «ССМУ-Краснодар» от 20.10.2010 и 370 560 руб. согласно справке по превышению расхода материалов от 20.10.2010. Всего за перерасход материалов истец просил взыскать сумму 479 590 руб.

Оценив указанные справки от 20.10.2010 суд первой инстанции установил, что они подписаны между ответчиком и ООО «ССМУ-Краснодар», отражен перерасход материалов.

Ответчик, возражая в данной части исковых требований, указал, что договором не предусмотрена компенсация субподрядчику за перерасход материалов, цена договора согласована.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно