Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2013 по делу n А32-16142/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-16142/2011

16 августа 2013 года                                                                          15АП-3779/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ковалевой Н.В.,

судей Кузнецова С.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон" и открытого акционерного  общества  Передвижная механизированная колонна "Союзпарфюмерпром"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.01.2013 по делу № А32-16142/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон"

к открытому акционерному обществу Передвижная механизированная колонна "Союзпарфюмерпром",

обществу с ограниченной ответственностью "Пищевые ингредиенты",

закрытому акционерному обществу "Управляющая компания "ЭФКО"

о взыскании 10 791 955 руб. 57 коп.,

принятое в составе судьи Кондратова К.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фирма «ГРАВИТОН» (далее по тексту – истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу Передвижная механизированная колонна «Союзпарфюмерпром» (далее по тексту – ответчик, заказчик), обществу с ограниченной ответственностью «Пищевые ингредиенты» (далее по тексту – общество), закрытому акционерному обществу «Управляющая компания «ЭФКО» (далее по тексту – компания) о солидарном взыскании неосновательного обогащения в размере 9 801 779,21 руб., неустойки по договору подряда от 01.07.2008 г. № 183-06/2008 в размере 440 174,18 руб., неустойки по договору подряда от 19.06.2008 г. № 172-01/2008 в размере 550 002,18 руб. расходов по оплате госпошлины в размере 76 959,77 руб.

Истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил заявленные исковые требования, просил суд взыскать солидарно с ОАО Передвижная механизированная колонна «Союзпарфюмерпром», ООО «Пищевые ингредиенты», ЗАО «Управляющая компания «ЭФКО» неосновательное обогащение в размере 5 233 679 руб.; взыскать солидарно с  ОАО Передвижная механизированная колонна Союзпарфюмерпром»,  ЗАО «Управляющая компания «ЭФКО» неустойку по договору подряда от 01.07.2008 г. № 183-06/2008 в размере 440 174,18 руб., неустойку по договору подряда от 19.06.2008 г. № 172-01/2008 в размере 550 002,18 руб., расходы по оплате госпошлины (т.4 л.д. 141-142).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.01.2013 по делу № А32-16142/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Открытое акционерное общество ПМК "Союзпарфюмерпром" решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило изменить мотивировочную часть решения, исключив из нее указание на взыскание суммы неустойки и суммы госпошлины и расходов по экспертизе, а также просило суд апелляционной инстанции изменить решение, оставив требования о взыскании неустойки без рассмотрения.

Общество с ограниченной ответственностью «Фирма «ГРАВИТОН» также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе ООО «Фирма «ГРАВИТОН» указывает:

- вывод суда о том, что работы по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки ответчиком не заказывались и не были согласованы противоречит выписке из решения совета директоров ЗАО Управляющей компании «ЭФКО»,

- судом указанная выписка не оценена, также не оценен проект производства работ по устройству забивных свай диаметром 1220 мм при помощи сваебойной установки, что является иной возможной формой согласования выполнения работ истцом;

- в экспертном заключении указано, что часть работ по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки выполняло ОАО ПМК "Союзпарфюмерпром», следовательно, общество было заинтересовано в выполнении работ, кроме того, подтверждено, что эти работы не входили в заключенные договоры подряда;

- ответчики не представили доказательств того, что не нуждаются в сооружении погрузочно-разгрузочной площадки,

- мотивировочная часть решения не соответствует резолютивной части: в мотивировочной части указано на удовлетворение требований о взыскании неустойки, расходов по оплате экспертизы и расходов по оплате госпошлины, а в резолютивной части указанные суммы отсутствуют, таким образом, необоснованно отказано во взыскании неустойки и указанных расходов.

В отзыве на апелляционную жалобу открытое акционерное общество ПМК "Союзпарфюмерпром» просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая, что требование о взыскании неосновательного обогащения удовлетворению не подлежат, поскольку в соответствии с актами формы КС-2 к договорам ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром» переплатило за погружение свай диаметром 530 мм и толщиной 8 мм за массу в размере 121,981 тонн (191,191 тонн по актам), 69,21 тонн – по проекту, эксперту не был поставлен вопрос об объеме работ, которые вошли в акты КС-2 к договорам подряда, поэтому эксперт не проводил исследование фактически выполненных работ по договорам подряда по актам КС-2, а проводил исследование на основе анализа условий договоров и проектов, представленная истцом выписка из решения совета директоров ЗАО «Управляющая компания ЭФКО» является недопустимым доказательством, довод истца о солидарной ответственности является не обоснованным, так как действующее законодательство не предусматривает солидарную ответственность для общества и его исполнительного органа, требования о взыскании неустойки должно быть оставлено без рассмотрения, так как не соблюден претензионный порядок.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром» истец (ООО «Фирма Гравитон») указывает, что доказательства соблюдения в сентябре 2011 года претензионного порядка были приобщены к материалам дела в суде первой инстанции: 4 квитанции об отправке в сентябре 2011 претензий и 4 оригинала уведомлений о получении претензий двумя ответчиками: ООО ПМК «"Союзпарфюмерпром» и ЗАО «Управляющая компания ЭФКО», которые на претензионные письма не ответили, претензионный порядок был соблюден.

В возражениях на отзыв ответчика ООО «Фирма Гравитон» поясняет, что ответчики не предоставили в суд оригинал решения совета директоров ЗАО «УК ЭФКО», также в суд не представлена копия указанного решения с иным содержанием, о фальсификации указанного документа также заявлено не было, то, что объем работ по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки не входит в объемы работ по договорам субподряда №183, №172 подтверждено экспертным заключением.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Гравитон» ЗАО «УК ЭФКО» указывает, что совет директоров ЗАО «УК ЭФКО» никогда не принимал решения, копия выписки из которого представлена истцом, копия указанной выписки подписана неизвестным лицом, на копии не указана дата и номер протокола из которого сделана выписка, копия не заверена (отсутствует оттиск печати, в выписке указаны лица, которые не являлись членами совета директоров ЗАО «УК ЭФКО». Кроме того, в заявленных требованиях не отражено основание для применения солидарной ответственности, ЗАО «УК ЭФКО» является ненадлежащим ответчиком, также истцом не соблюден претензионный порядок для взыскания неустойки. ЗАО «УК ЭФКО» просит оставить апелляционную жалобу ООО «Гравитон» без удовлетворения.

В составе суда распоряжением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, вытекающих из гражданских и иных правоотношений Авдониной О.Г. от 12.08.2013 произведена замена судьи Ереминой О.А. на судью Чотчаева Б.Т., в связи с нахождением судьи Ереминой О.А. в очередном трудовом отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала. Рассмотрение  апелляционных жалоб начато сначала.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования.

Представитель ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром», ООО "Пищевые ингредиенты", ЗАО «УК ЭФКО» поддержал отказ от апелляционной жалобы ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром», возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ООО «Гравитон» по основаниям, изложенным в отзывах.

Рассмотрев отказ ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром» от апелляционной жалобы, против которого не возражали представители истца, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о принятии отказа от апелляционной жалобы ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром», прекращении производства по апелляционной жалобе  ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром» и возвращении  ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром» 2000 рублей государственной пошлины, оплаченной при подаче апелляционной жалобы по следующим основаниям.

После принятия апелляционной жалобы к производству от представителя ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром» Запорожцева А.В. поступило ходатайство от 20.05.13 исх. № А-205-13 об отказе от апелляционной жалобы и прекращении по ней производства (т.5 л.д. 98, 113), подписанное Запорожцевым Андреем Васильевичем по доверенности №790 от 14.01.2013, выданной сроком на три года с правом подписи отказа от исковых требований, с правом обжалования судебных актов и подписанием всех документов, необходимых для исполнения данного поручения (т.5 л.д. 52).

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу. Рассмотрев заявленное ходатайство, материалы дела, суд апелляционной инстанции, основываясь на ч. ч. 1, 5 ст. 49, ст. 265 АПК РФ признал данное ходатайство подлежащим удовлетворению, так как отказ от апелляционной жалобы не противоречит законам и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, отказ от апелляционной жалобы подлежит принятию, а производство по апелляционной жалобе - прекращению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба ООО «Гравитон» подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом и ОАО Передвижная механизированная колонна «Союзпарфюмерпром» заключены договоры подряда от 01.07.2008  № 183-06/2008, от 19.06.2008  № 172-01/2008.

В соответствии с пунктом 1.1. договора № 183-06/2008  подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению берегоукрепительного сооружения, согласно локальных ресурсных сметных расчетов, являющихся неотъемлемыми приложениями к настоящему договору, на стройке «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингредиенты» в поселке Волна Темрюкского района Краснодарского края», по утвержденной заказчиком проектно-сметной документации, в объеме и в сроки, определенные настоящим договором, а заказчик берет на себя обязательства предоставлять необходимые материалы для выполнения монтажа, принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора. Согласно пункту 2.1. договора, стоимость работ является ориентировочной и составляет 44 017 418,14 руб. В соответствии с  пунктом 4.4.12. договора, подрядчику запрещается выполнение конструктивных элементов и объемов работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, без письменного согласования с заказчиком. Данные работы, выполненные без указанных согласований, приемке и оплате не подлежат. При необходимости внесения изменений проектных решений или сметной документации, подрядчик имеет право приступать к производству работ только после согласования и утверждения изменений заказчиком и заключения сторонами дополнительного соглашения. Согласно пункту 5.1. договора, оплата работ производится в 10-тидневный срок на основании подписанных обеими сторонами актов приемки по формам КС-2 и КС-3. Согласно пункту 5.2. договора, в случае недостаточности для оплаты работ поступающих средств финансирования, стороны согласовывают новые объемы, сроки и условия выполнения работ, а также порядок их оплаты, что оформляется соответствующим дополнительным соглашением сторон. Согласно пункту 8.1. договора, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку за просрочку оплаты выполненных работ в размере 0,03 % от стоимости неоплаченных сумм за каждый день просрочки до момента фактического надлежащего исполнения обязательств, но не более 1 % от договорной цены.

В соответствии с пунктом пункта 1.1. договора № 172-01/2008, подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по погружению свай из стальных труб диаметром 1220 мм, средней длиной 25 м в количестве 110 свай на стройке: «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингредиенты» в поселке Волна Темрюкского района Краснодарского края», по утвержденной заказчиком проектно-сметной документации, в объеме и в сроки, определенные настоящим договором, а заказчик берет на себя обязательства предоставлять необходимые материалы для выполнения монтажа, принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора. Согласно пункту 2.1. договора, стоимость работ является ориентировочной и составляет 55 000 218,25 руб. Ориентировочная цена за