Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2013 по делу n А32-16142/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК)

одну сваю составляет 500 000 руб., согласно локального ресурсного сметного расчета № 1. Согласно пункту 4.4.11. договора, подрядчику запрещается выполнение конструктивных элементов и объемов работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, без письменного согласования с заказчиком. Данные работы, выполненные без указанных согласований, приемке и оплате не подлежат. Согласно пункту 4.4.12., при необходимости внесения изменений проектных решений или сметной документации, подрядчик имеет право приступать к производству работ только после согласования и утверждения изменений заказчиком и заключения сторонами дополнительного соглашения. Согласно пункту 5.1. договора, оплата работ производится в 10-тидневный срок на основании подписанных обеими сторонами актов приемки по формам КС-2 и КС-3. Согласно пункту 5.2. договора, в случае недостаточности для оплаты работ поступающих средств финансирования, стороны согласовывают новые объемы, сроки и условия выполнения работ, а также порядок их оплаты, что оформляется соответствующим дополнительным соглашением сторон. Согласно пункту 9.1. договора, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку за просрочку оплаты выполненных работ в размере 0,03 % от стоимости неоплаченных сумм за каждый день просрочки до момента фактического надлежащего исполнения обязательств, но не более 1 % от договорной цены.

По договору № 183-06/2008 истцом представлены в материалы дела: заверенные сторонами акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.07.2008 г. № 1 на сумму 15 759 151,17 руб.; от 28.08.2008 г. № 2 на сумму 20 051 957,53 руб.; от 28.08.2008 г. № 3 на сумму 6 153 700,81 руб.; от 12.08.2009 г. № 4 на сумму 2 052 608,63 руб.; заверенные истцом в одностороннем порядке акт о приемке выполненные работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 21.10.2008 г. № 4 на сумму 7 938 077,90 руб.

По договору № 172-01/2008 в материалы дела представлены: заверенные сторонами акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 28.08.2008 г. № 1 на сумму 3 850 000 руб.; от 30.09.2008 г. № 2 на сумму 44 881 983,79 руб.; от 12.08.2009 г. № 3 на сумму 5 118 234,48 руб.; от 12.08.2009 г. № 4 на сумму 1 150 000 руб.

Ответчик платежными поручениями от 14.08.2008 г. № 238 на сумму 9 000 000 руб.; от 15.09.2008 г. № 550 на сумму 6 759 151 руб.; от 26.09.2008 г. № 722 на сумму 5 000 000 руб.; от 07.10.2008 г. № 834 на сумму 5 000 000 руб.; от 01.10.2009  № 253 на сумму 2 000 000 руб.; от 02.10.2009 г. № 258 на сумму 3 000 000 руб.; от 05.10.2009  № 261 на сумму 2 000 000 руб.; от 06.10.2009 № 289 на сумму 2 000 000 руб.; от 07.10.2009  № 201 на сумму 4 000 000 руб.; от 13.10.2009  № 229 на сумму 4 000 000 руб. оплатил выполнение работ по договору № 183-06/2008 на общую сумму 42 759 151 руб.; платежными поручениями от 25.06.2008 г. № 690 на сумму 10 000 000 руб.; от 18.07.2008 г. № 950 на сумму 15 641 000 руб.; от 22.10.2008  № 932 на сумму 5 000 000 руб.; от 19.11.2008  № 144 на сумму 5 000 000 руб.; от 26.08.2009  № 996 на сумму 2 000 000 руб.; от 27.08.2009 № 8 на сумму 2 000 000 руб.; от03.09.2008  № 40 на сумму 2 000 000 руб.; от 04.09.2009  № 64 на сумму      1 000 000 руб.; от 08.09.2009 № 69 на сумму 2 000 000 руб.; от 10.09.2009  № 93 на сумму 1 000 000 руб.; от 11.09.2009  № 100 на сумму 2 000 000 руб.; от 14.09.2009  № 117 на сумму 1 000 000 руб.; от 17.09.2009  № 132 на сумму 2 000 000 руб.; от 18.09.2009  № 137 на сумму 1 000 000 руб.; от 22.09.2009  № 143 на сумму 1 000 000 руб.; от 23.09.2009  № 167 на сумму 1 000 000 руб.; от 30.09.2009 № 214 на сумму 2 000 000 руб. оплатил выполнение работ по договору № 172-01/2008 на общую сумму 56 641 000 руб., всего оплатил 99 400 151 руб.

В материалы дела представлен подписанный и заверенный истцом в одностороннем порядке договор подряда от 01.10.2008 г. № 275-06/2008. На основании пункта 1.1. договора, подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки на объекте: «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингредиенты» в поселке Волна Темрюкского района Краснодарского края», по утвержденной заказчиком проектно-сметной документации, в объеме и в сроки, определенные настоящим договором, а заказчик берет на себя обязательства предоставлять необходимые материалы для выполнения монтажа, принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора. Согласно пункту 2.1. договора, стоимость работ по настоящему договору составляет 9 801 779,21 руб. Согласно пункту 5.1. договора, оплата работ производится в 10-ти дневный срок на основании подписанных обеими сторонами актов приемки по формам КС-2 и КС-3. Согласно пункту 8.1. договора, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку за просрочку оплаты выполненных работ в размере 0,03 % от стоимости неоплаченных сумм за каждый день просрочки до момента фактического надлежащего исполнения обязательств, но не более 1 % от договорной цены.

Как указывает истец в исковом заявлении, он считает данный договор заключенным с ответчиком, а работы им предусмотренные выполненными. В обоснование изложенного представил в материалы дела заверенные истцом в односторонне порядке акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 27.08.2008 г. № 1 на сумму 9 801 779,21 руб.

Поскольку ответчик не оплатил работы, предусмотренные договором от 27.08.2008  № 275-06/2008, а также работы, предусмотренные договорами, оплачивал несвоевременно, с нарушением установленного для оплаты срока, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции рассматриваемые договоры от 01.07.2008  № 183-06/2008, от 19.06.2008  № 172-01/2008, от 01.10.2008  № 275-06/2008 являются договорами подряда и регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

Согласно статье 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Истец представил в суд заверенные им в одностороннем порядке договор от 01.10.2008  № 275-06/2008, акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 27.08.2008  № 1 на сумму 9 801 779,21 руб.

Поскольку ответчик договор от 01.10.2008 г. № 275-06/2008 и соответствующий ему акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 27.08.2008  № 1 на сумму 9 801 779,21 руб. не подписал, от приемки работ отказался, истец заявил ходатайство о назначении по делу в порядке статьи 82 АПК РФ судебной строительно-технической экспертизы.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.11.2011  по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено ООО Центр Независимой Профессиональной Экспертизы «Петроэксперт» (191002, г. Санкт-Петербург, ул. Рубинштейна, 34) в составе эксперта Васкина Виктора Борисовича.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: 1. Определить объем и стоимость выполненных работ по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки для подходной эстакады и грузового причала № 1 на объекте «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингредиенты», в посёлке Волна Темрюкского района; 2. Определить выполнялись ли работы по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки для подходной эстакады и грузового причала № 1 на объекте «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингредиенты», в посёлке Волна Темрюкского района обществом с ограниченной ответственностью «Фирма «Гравитон», г. Краснодар; 3.

 Предусмотрено ли сооружение погрузочно-разгрузочной площадки для подходной эстакады и грузового причала № 1 на объекте «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингредиенты», в посёлке Волна Темрюкского района проектно-сметной документацией, либо условиями заключенного договора подряда по устройству берегоукрепления от 01.07.2008г. № 183-06/2008, либо условиям договора подряда по устройству верхнего строения подходной эстакады от 19.06.2008 № 172-02/2008.

В результате проведенной экспертизы в материалы дела поступило экспертное заключение, подготовленное экспертом Васкиным Виктором Борисовичем.

Согласно указанному экспертному заключению: 1. Объемы выполненных работ по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки для подходной эстакады и грузового причала № 1 на объекте «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингредиенты» в посёлке Волна Темрюкского района составляют: погружение трубчатых свай диаметром 530х8мм – 69,333т (L = 6м – 106шт., L = 6,2м – 6шт.); отсыпка дамбы из щебня – 2 043,37куб.м. Стоимость выполненных работ по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки для подходной эстакады и грузового причала № 1 на объекте «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингредиенты» в посёлке Волна Темрюкского района определена Локальными сметами № 1 и № 2 (Приложение 4) и составляет всего 6 000 888руб. В том числе: 5 233 679 руб. стоимость погружения свай из стальных труб диаметром 530х8мм, выполненного ООО «Фирма «Гравитон» и 767 209 руб. на устройство отсыпной дамбы, выполненного генподрядчиком.

2. Работы по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки для подходной эстакады и грузового причала № 1 на объекте «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингредиенты» в посёлке Волна Темрюкского района выполнялись ООО «Фирма «Гравитон» г. Краснодар. Силами ООО «Фирма «Гравитон» были выполнены работы по погружению свай из стальных труб диаметром 530х8мм для сооружения погрузочно-разгрузочной площадки.

3. Проектно-сметной документацией, условиями договора подряда по устройству берегоукрепления от 01.07.2008г. № 183-06/2008, условиями договора подряда по устройству верхнего строения подходной эстакады от 19.06.2008г. № 172-02/2008, сооружение погрузочно-разгрузочной площадки для подходной эстакады и грузового причала № 1 на объекте «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингредиенты» в посёлке Волна Темрюкского района не предусмотрено.

Ответчик, возражая против принятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу, указывает суду на то, выводы, изложенные в текстовой части экспертного заключения не соответствуют его графической части, в экспертном заключении имеется ряд иных несоответствий, заявил ходатайство о вызове эксперта Васкина В.Б в судебное заседание для дачи пояснений и ответов на возникшие у ответчика вопросы.

Определением от 24.09.2012 ходатайство подрядчика удовлетворено, эксперт Васкин В.Б. был вызван в судебное заседание судом первой инстанции для дачи пояснений по экспертному заключению, однако, эксперт в судебное заседание не прибыл, направил в суд письменные пояснения по экспертному заключению и ответы на поставленные перед ним вопросы.

Ответчик, возражая против удовлетворения заявленных исковых требований и апелляционной жалобы, указывает суду на то, что работы по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки, выполненные истцом в рамках договора от 01.10.2008  № 275-06/2008 и перечисленные в акте о приемке выполненных работ от 27.08.2008  № 1  на сумму 9 801 779,21 руб. им не заказывались, договор на их выполнение с истцом не заключался, в сооружении указанной погрузочно-разгрузочной площадки как капитального сооружения он не нуждался, а все временные сооружения, предусмотренные к возведению для осуществления работ в рамках договоров от 01.07.2008 № 183-06/2008, от 19.06.2008  № 172-01/2008 выполнены и оплачены, что подтверждается представленными в материалы дела заверенными сторонами актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, а также платежными поручениями об оплате указанных работ, в связи с чем, работы, выполненные в рамках договора от 01.10.2008 № 275-06/2008 на сумму 9 801 779,21 руб. оплате не подлежат. Ответчик также считает, что если данные работы выполнялись истцом как работы, без которых выполнение обязательств по договорам от 01.07.2008  № 183-06/2008  от 19.06.2008 № 172-01/2008 было невозможно, то истец должен был согласовать проведение указанных работ с подрядчиком, что предусмотрено пунктами 4.4.11. и 4.4.12. договоров, статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а поскольку истец проведение данных работ с подрядчиком не согласовывал, дополнительные соглашения между сторонами на указанный объем работ не заключались, то указанные работы оплате не подлежат.

Учитывая выводы, изложенные в экспертном заключении, указывающие на то, что проектно-сметной документацией к заключенным между сторонами договорам от 01.07.2008  № 183-06/2008, от 19.06.2008  № 172-01/2008 выполнение работ по возведению погрузочно-разгрузочной площадки не предусмотрено, отсутствие дополнительных соглашений к указанным договорам, предусматривающих выполнение указанных работ, а также иных возможных форм согласования, принимая во внимание, что договор от 01.10.2008  № 275-06/2008,