Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2013 по делу n А32-16142/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК)

акт о приемке акте о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 27.08.2008  № 1 на сумму 9 801 779,21 руб. ответчиком не подписаны, работы не приняты, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что данные работы ответчиком не заказывались, в связи с чем в удовлетворении требований о взыскании с ответчика стоимости работ по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки в размере 5 233 679 руб. (требования в уточненной редакции т.4 л.д. 141) надлежит отказать.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с тем, что выписка из решения совета директоров ЗАО «УК ЭФКО» подтверждает то, что работы были заказаны ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром», поскольку в пункте 2 указанного документа, копия которого представлена в материалы дела истцом, указано, что ответчик считал нецелесообразным подписание договора №275-06/2008 от 01.10.2008 на  выполнение работ по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки на сумму 9 801 779,21, поскольку объем работ по берегоукреплению и строительству подходной эстакады был учтен в договорах по берегоукреплению. При этом, в указанном документе не указано, какие договоры по берегоукреплению имеются ввиду, не указано из какого протокола от какой даты и за каким номером совершена указанная выписка, какие члены совета директоров присутствовали на собрании совета директоров, сколько членов совета директоров голосовали за принятие указанного решения, не указаны Ф.И.О. и должность лица, подписавшего выписку из решения, отсутствует печать организации, которой заверяется выписка из решения собрания совета директоров.

Представленный в материалы дела проект производства работ, утвержденный ООО «Фирма «Гравитон» и согласованный ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром» (т.4 л.д. 2-31)  также не может свидетельствовать о том, что  работы по указанному проекту были заказаны ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром» для выполнения фирме «Гравитон», поскольку взаимоотношения сторон по разработке проекта не входят в предмет спорного договора  №275-06/2008 от 01.10.2008 (т.1 л.д.131-139), также в проекте не имеется ссылок на спорный договор. Из проекта следует, что проект разработан фирмой «Гравитон» и согласован с ОАО ПМК «"Союзпарфюмерпром».

Представленный в материалы дела журнал производства работ является односторонним доказательством, представленным истцом в подтверждение выполнения работ, объем которых ответчиком не заказывался ( т.4 л.д.32-84).

        Доказательств того, что объем работ по не подписанному ООО ПМК  «Союзпарфюмерпром» договору был передан ОАО ПМК  "Союзпарфюмерпром» в ООО «Пищевые ингридиенты» по договору генерального подряда №5 от  03.01.2008 (т.3 л.д.52-62) в материалы дела истцом не представлено. Экспертиза по вопросу определения объема работ, указанного в договоре генерального подряда №5 от  03.01.2008 и актах к нему не проводилась, соответствующих ходатайств о проведении указанной экспертизы  сторонами ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции, не заявлялось.

Письмо исх. № 2680 от 27.11.2008 (т. 1 л.д. 48-49) о направлении фирмой «Гравитон» в  ОАО ПМК  "Союзпарфюмерпром»  договора подряда № 275-06/2008 от 01.10.2008, локального сметного ресурсного расчета к договору, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 на сумму 9 801 779,21 рублей, счета на оплату, счета-фактуры на спорную сумму не вручено надлежащим образом ответчику, поскольку доказательств направления указанных документов по почте либо доказательств вручения должностному лицу организации по доверенности с указанием Ф.И.О. и должности принявшего лица, с печатью организации, либо наличии доверенности на указанное лицо с правом получения корреспонденции для организации истцом в материалы дела не представлено. Отсутствие ответа на указанное письмо не может свидетельствовать о признании выполненного объема работ ответчиком. Не являются такими доказательствами и акты освидетельствования скрытых работ (т.1 л.д. 50-53).

В экспертном заключении эксперт указал, что объем работ по не подписанному ответчиком договору № 275-06/2008 от 01.10.2008 не входит в объемы работ, выполненных ООО «Фирма «Гравитон» по договорам от 01.07.2008г. № 183-06/2008, от 19.06.2008г. № 172-02/2008. Вместе с тем, указанное не означает, что выполненные работы должны быть оплачены ответчиками, поскольку доказательств того, что работы по договору № 275-06/2008 от 01.10.2008 заказывались ООО «Фирме «Гравитон»  в материалы дела не представлены, о том, что результат работ был передан ОАО ПМК  "Союзпарфюмерпром» в ООО «Пищевые ингридиенты» не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1107 кодекса лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

По смыслу нормы главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, иск о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению при доказанности следующих обстоятельств. В результате действий (бездействий) ответчика произошло увеличение стоимости принадлежащего ему имущества, присоединение к нему новых ценностей или сохранение имущества ответчика, которое должно было выйти из состава его имущества в силу законных оснований. Приобретение или сбережение имущества ответчиком было произведено за счет истца, в частности при уменьшении имущества истца в результате выбытия из его состава некоторой части или неполучения истцом доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать. При этом приобретение или сбережение имущества ответчиком за счет истца не основано ни на законе, ни на сделке, т.е. произошло неосновательно.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает каждое лицо, участвующее в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование о взыскании неосновательного обогащения, возникшего в связи с использованием погрузочно-разгрузочной площадки без правовых оснований, истец должен подтвердить как размер неосновательного обогащения, так и факт использования ответчиком погрузочно-разгрузочной площадки в отсутствие правовых оснований. Возможность извлечения и размер доходов от использования ответчиком неосновательно приобретенного имущества должны быть доказаны истцом (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

 Согласно пункту 1 статьи 1102 кодекса, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего кодекса.

В экспертном заключении указано, что работы по сооружению погрузочно-разгрузочной площадки для подходной эстакады и грузового причала №1 на объекте «Производственно-перевалочный комплекс» ООО «Пищевые ингридиенты» в поселке Волна Темрюкского района выполнялись обществом с ограниченной ответственностью «Фирма «Гравитон». Силами ООО «Фирма Гравитон» были выполнены работы по погружению из стальных труб диаметром 530*8 мм для сооружения погрузочно-разгрузочной площадки.

Кроме того, как следует из экспертного заключения, необходимость устройства погрузочно-разгрузочной площадки для перебазирования сваебойной установки обусловлена технологией выполнения работ по договору подряда №172-01/2008 от 19.06.2008, предусматривающему погружение свай из стальных труб диаметром 1220мм, средней длиной 25м в открытой акватории. Сооружение погрузочно-разгрузочной площадки на объекте «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингридиенты» в поселке Волна Темрюкского района, условиями договора подряда №172-01/2008 от 19.06.2008 не предусматривается. Кроме того, в экспертном заключении указано, что проектно-сметной документацией на строительство объекта «Производственно-перевалочный комплекс ООО «Пищевые ингридиенты» в поселке Волна Темрюкского района сооружение погрузочно-разгрузочной площадки для подхода эстакады и грузового причала №1 не предусматривается (абз.5 стр.13 экспертного заключения, т. 3 л.д.110). Экспертом указано, что погрузочно-разгрузочная площадка является технологической и служит как вспомогательное сооружение для обеспечения выполнения работ по погружению свай из стальных труб, предусмотренных договором №172-01/2008 от 19.06.2008.  

Вместе с тем, при заключении договора №172-01/2008 от 19.06.2008 ООО «Фирма «Гравитон» (субподрядчик) не предусмотрело в договоре соответствующие затраты, не предупредило заказчика – ОАО ПМК  "Союзпарфюмерпром» о невозможности выполнения работ по договору без возведения  погрузочно-разгрузочной площадки, не указало на необходимость увеличения стоимости работ по договору. Возведение погрузочно-разгрузочной площадки не предусмотрено также и в договоре подряда №183-06/2008 от 01.07.2008.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таких предупреждений о невозможности выполнения работ по договорам №172-01/2008 от 19.06.2008 и №183-06/2008 от 01.07.2008 без возведения погрузочно-разгрузочной  площадки с указанием стоимости работ по ее возведению ООО «Фирма «Гравитон» в адрес ОАО ПМК  "Союзпарфюмерпром» не направлялось, работы ООО «Фирма «Гравитон» не приостанавливались до получения соответствующих указаний от ОАО ПМК  "Союзпарфюмерпром».

Таким образом, истец не может требовать оплату за сооружение погрузочно-разгрузочной площадки, не предусмотренной заключенными между сторонами договорами №172-01/2008 от 19.06.2008 и №183-06/2008 от 01.07.2008.

В соответствии со статьей  322 Гражданского кодекса Российской Федерации солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное.

Оснований для применения солидарной ответственности не имеется. В указанной части решение Арбитражного суда Краснодарского края является обоснованным и изменению не подлежит.

Истцом заявлено требование о солидарном взыскании с ответчиков: ОАО ПМК «Союзпарфюмерпром» и ЗАО Управляющая компания «ЭФКО»  неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по оплате выполненных работ по договору подряда от 01.07.2008 № 183-06/2008 в размере 440 174,18 руб., неустойки по договору подряда от 19.06.2008  № 172-01/2008 в размере 550 002,18 руб. всего на общую сумму 990 176,36 руб.

Суд первой инстанции проверил представленный в материалы дела расчет неустойки, признал его верным, а требование о взыскании неустойки в размере 990 176,36 руб. обоснованным, документально подтвержденным и подлежащим удовлетворению. Вместе с тем, в резолютивной части решения судом указано об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Судом первой инстанции в мотивировочной части было верно установлено, что неустойка подлежит взысканию с ОАО Передвижная механизированная колонна «Союзпарфюмерпром» по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 8.1. договора от 01.07.2008 г. № 183-06/2008, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку за просрочку оплаты выполненных работ в размере 0,03 % от стоимости неоплаченных сумм за каждый день просрочки до момента фактического надлежащего исполнения обязательств, но не более 1 % от договорной цены.

Согласно пункту 9.1. договора от 19.06.2008 г. № 172-01/2008, подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку за просрочку оплаты выполненных работ в размере 0,03 % от стоимости неоплаченных сумм за каждый день просрочки до момента фактического надлежащего исполнения обязательств, но не более 1 % от договорной цены.

Истцом представлен расчет неустойки по договору от 01.07.2008 г. № 183-06/2008 за период с 31.07.2008 по 12.10.2009 из расчета 0,03% от суммы задолженности в день. Размер неустойки за указанный период с учетом частичной оплаты задолженности ответчиком составил 2095 402,76 рублей. Вместе с тем, поскольку неустойка не может превышать 1% от договорной цены (44 017418,14 рублей) – 440 174 руб. 18 коп.,  то истцом по указанному договору предъявлена ко взысканию указанная сумма неустойки (т.2 л.д.89-90).

По договору от 19.06.2008  № 172-01/2008 истцом также представлен расчет неустойки за период  с 28.08.2008 по 29.09.2009 из расчета 0,03% от суммы задолженности в день. Сумма  неустойки за указанный период с учетом частичного погашения долга ответчиком составила 1 397 635 руб. 80 коп. Размер неустойки  также уменьшен истцом до предельно допустимой суммы - 550 002 руб. 18 коп. (т.2 л.д.91-92).

Ответчиком контррасчет неустойки не представлен. Ходатайство о несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательств не заявлялось. Единственным доводом ответчика в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции являлся довод о несоблюдении истцом претензионного порядка для взыскания неустойки. Вместе с тем, из материалов дела следует, что претензии