Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2013 по делу n А32-16073/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

общества поддержала доводы отзыва общества на апелляционную жалобу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, возражала против принятия апелляционным судом отказа В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы, полагая необходимым рассмотреть жалобу по существу.

Представитель фирмы в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, возражал против принятия апелляционным судом отказа В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы, полагая необходимым рассмотреть жалобу по существу.

Представитель компании в судебном заседании сообщил апелляционному суду сведения, изложенные в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, возражал против принятия апелляционным судом отказа В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы, полагая необходимым рассмотреть жалобу по существу.

Конкурсный кредитор общества Панин Константин Иванович в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в письменных возражениях на отказ В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы, просил апелляционный суд не принимать отказ В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы, полагая что такой отказ нарушает его права; поддержал доводы апелляционной жалобы В.Ю. Костецкого, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

Представитель конкурсного кредитора общества Паниной Евгении Константиновны в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в письменных возражениях на отказ В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы, просил апелляционный суд не принимать отказ В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы, полагая что такой отказ нарушает ее права; поддержал доводы апелляционной жалобы В.Ю. Костецкого, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

Заявитель апелляционной жалобы Костецкий Вячеслав Юрьевич, надлежаще извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, явку представителя не обеспечил.

Временный управляющий общества, надлежаще извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, явку представителя не обеспечил, о времени и месте судебного разбирательства извещен.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 17 часов 55 минут 22 августа 2013 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей фирмы, общества, компании, конкурсного кредитора общества Е.К. Паниной, а также конкурсного кредитора общества В.Ю. Панина.

Фирмой заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетеля работника ООО «Роспроект» Г.Г. Рыжкова, осуществлявшего авторский надзор за строительством спорного объекта, для установления факта выполнения спорных работ фирмой.

При решении вопроса о принятии отказа В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 10 июля 2012 года по делу № А32-2693/2012 требования Костецкого Вячеслава Юрьевича включены в третью очередь реестра требований кредиторов общества в сумме 9 922 234 руб. 08 коп.

Пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 года № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 35) предусмотрено право конкурсного кредитора должника на апелляционное обжалование судебного акта, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование, а также право каждого конкурсного кредитора, требования которого заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражного управляющего участвовать в рассмотрении жалобы, в том числе представить новые доказательства и заявить новые доводы. В соответствии с содержащимся в указанном пункте толкованием норм права повторное обжалование названными лицами по тем же основаниям того же судебного акта не допускается.

Как следует из определения Арбитражного суда Краснодарского края от 20 декабря 2012 года по делу № А32-2693/2012, в третью очередь реестра требований кредиторов общества включены требования фирмы в сумме 13 503 619 руб. 76 коп. основного долга и 90 519 руб. расходов по уплате госпошлины. Данный судебный акт мотивирован тем, что требования фирмы к обществу основаны на вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-16073/2011.

Поскольку на день обращения с апелляционной жалобой по настоящему делу В.Ю. Костецкий обладал процессуальным статусом конкурсного кредитора общества, а решение Арбитражного суда Краснодарского края от 5 декабря 2011 года по настоящему делу явилось основанием требования, заявленного фирмой в деле о банкротстве общества, постольку в силу указанного выраженного в пункте 24 Постановления Пленума ВАС РФ № 35 толкования норм права В.Ю. Костецкий являлся субъектом права на апелляционное обжалование решения Арбитражного суда Краснодарского края от 5 декабря 2011 года по настоящему делу.

Из части 5 статьи 49 АПК РФ следует, что отказ В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы подлежит оценке с точки зрения соответствия закону, а также  нарушения таким отказом прав других лиц. Указанные обстоятельства – противоречие закону, нарушение прав других лиц – определено АПК РФ в качестве самостоятельных оснований не принятия отказа от апелляционной жалобы.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 19 февраля 2013 года по делу № А32-2693/2012 требования Паниной Евгении Константиновны включены в третью очередь реестра требований кредиторов общества в сумме 1 529 103 руб. 44 коп.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 25 февраля 2013 года по делу № А32-2693/2012 требования Панина Константина Ивановича включены в третью очередь реестра требований кредиторов общества в сумме 520 000 руб.

Таким образом, на день выражения В.Ю. Костецким воли на отказ от апелляционной жалобы в состав конкурсных кредиторов общества входили Е.К. Панина, К.И. Панин.

Поскольку принятие отказа В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы является основанием прекращения производства по апелляционной жалобе, а из выраженной в пункте 24 Постановление Пленума ВАС РФ № 35 правовой позиции следует, что повторное обжалование судебного акта, обжалованного одним из конкурных кредиторов, другими конкурными кредиторами по тем же основаниям не допускается, постольку принятие отказа В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы приведет к нарушению прав иных конкурных кредиторов общества (Е.К. Паниной, К.И. Панина) на судебную защиту в форме участия в апелляционном производстве по проверке законности и обоснованности решения суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание правовые позиции участвующих в деле лиц и конкурсных кредиторов общества, полагающих необходимым рассмотреть апелляционную жалобу В.Ю. Костецкого по существу, апелляционный суд не принимает отказ В.Ю. Костецкого от апелляционной жалобы

В соответствии с частью 5 статьи 49 АПК РФ апелляционная жалоба В.Ю. Костецкого на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 5 декабря 2011 года подлежит рассмотрению по существу.

Апелляционный суд определил приобщить к делу: представленные обществом доказательства – исполнительную документацию (акты скрытых работ в четырех реестрах), копию акта КС-11 № 1 приемки законченного строительством объекта, список подрядных организаций, копии накладные на отпуск материалов на сторону; представленный фирмой общий журнал работ (электромонтажные работы); представленные компанией доказательства, приложенные к отзыву компании на апелляционную жалобу; представленную на основании определения от 4 июля 2013 года Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации МО г. Краснодар исполнительную документацию на офисное здание и жилой дом с подземной автостоянкой по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Красноармейская, 55/1, Центральный внутригородской округ, послужившую основанием выдачи обществу разрешения на ввод объекта в эксплуатацию № РУ 23306000-1611-в.

При разрешении заявленного фирмой ходатайства о допросе в качестве свидетеля работника ООО «Роспроект» Г.Г. Рыжкова, осуществлявшего авторский надзор за строительством спорного объекта, для установления факта выполнения спорных работ фирмой, апелляционный суд установил следующее.

Из представленного Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации МО г. Краснодар акта № 1 приемки законченного строительством объекта следует, что проектно-сметная документация на спорный объект была разработана ООО «Модерн»; из указанно акта следует, что ООО «Роспроект» в строительстве спорного объекта участие не принимало. Из представленных обществом в дело актов освидетельствования скрытых работ следует, что авторский надзор за строительством выполнял проектировщик – ООО «Модерн». Данные обстоятельства – изготовление проектной документации ООО «Модерн» и ведение журнала авторского надзора работником последнего – подтверждаются также сведениями, содержащимися в представленном фирмой общем журнале работ (электромонтажные работы).

В силу изложенного допрос работника ООО «Роспроект» не отвечает установленному статьей 67 АПК РФ требованию относимости судебного доказательства, в силу чего в удовлетворении заявленного фирмой ходатайства о допросе в качестве свидетеля работника ООО «Роспроект» Г.Г. Рыжкова надлежит отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей сторон, третьего лица, конкурсных кредиторов общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16 марта 2009 года между обществом (застройщик), компанией (генеральный подрядчик) и фирмой (субподрядчик) был подписан договор (л.д. 12-15), предмет которого определен как выполнение комплекса работ по строительству десятиэтажного офисного здания и жилого дома с подземной автостоянкой согласно проекта застройки квартала 150, первая очередь строительства, первый пусковой комплекс, в объемах, сроках и по стоимости, согласованных сторонами в договоре.

Цена работ, образующих предмет договора, в тексте договора не определена. Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ на момент подписания договора является открытой и определяется сторонами отдельными  договорами подряда, дополнительными соглашениями к договору, необъемлемой частью которых являются протоколы согласования договорной цены и графики проведения работ.

В пункте 5.1 договора предусмотрено, что для исполнения указанного договора непосредственно между истцом и ответчиком будут заключаться отдельные договоры подряда на выполнение строительно-монтажных работ.

Во исполнение договора от 16 марта 2009 года между обществом (застройщик) и фирмой (субподрядчик) был заключен договор подряда на выполнение строительных (монтажных) работ от 5 мая 2009 года, предмет которого определен как работы по наружной облицовке, кладке стен и перегородок на объекте "Десятиэтажное офисное здание и жилой дом с подземной автостоянкой первая очередь строительства, первый пусковой комплекс застройки квартала N 150", по адресу: город Краснодар, ул. Красная,76/Красноармейская, 55/1.

Пунктом 2.1 договора от 5 мая 2009 года ориентировочная стоимость подлежащих выполнению работ на момент подписания договора определена в сумме 11 800 000 руб. Окончательная стоимость выполненных работ уточняется и согласовывается по фактически выполненным работам (пункт 2.2 договора).

Пунктом 3.1 договора от 5 мая 2009 года срок выполнения работ определен с 5 мая 2009 года по 31 марта 2011 года.

Во исполнение договора от 16 марта 2009 года между обществом (застройщик) и фирмой (субподрядчик) был заключен договор подряда на выполнение строительных (монтажных) работ от 5 октября 2009 года, предмет которого включает работы: устройство конструкции крыши и кровельного покрытия; монтаж мансардных окон; изготовление и устройство металлических дверей; электромонтажные работы; сантехнические работы с установкой сантехнического оборудования; автостоянка – общестроительные работы на объекте "Десятиэтажное офисное здание и жилой дом с подземной автостоянкой первая очередь строительства, первый пусковой комплекс застройки квартала N 150", по адресу: город Краснодар, ул. Красная,76/Красноармейская, 55/1. Дополнительным соглашением от 18 января 2010 года уточнены требования к работам по устройству кровли. 

Пунктом 2.1 договора от 5 октября 2009 года ориентировочная стоимость подлежащих выполнению работ на момент подписания договора определена в сумме 33 600 000 руб. Окончательная стоимость выполненных работ уточняется и согласовывается по фактически выполненным работам (пункт 2.2 договора). Дополнительным соглашением сумма работ по договору от 5 октября 2009 года изменена на сумму в размере 3 100 000 руб. (т.2, л.д. 104).

Пунктом 3.1 договора от 5 октября 2009 года срок выполнения работ определен с 5 октября 2009 года по 31 марта 2011 года. Дополнительным соглашением от 18 января 2010 года срок выполнения работ по договору от 5 октября 2009 года был изменен на период с 15 ноября 2009 года по 25 марта 2010 года.

При оценке правовой природы спорных правоотношений и их субъектного состава апелляционный суд установил следующее.

Из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» следует, что в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о взыскании по договору входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора; пунктом 1 данного постановления установлена обязанность арбитражного суда, рассматривающего дело о взыскании по договору, оценить обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный