Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2013 по делу n А32-118/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                              дело № А32-118/2013

18 октября 2013 года                                                                             15АП-12725/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованного лица: представитель не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сэйлз Ап" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.07.2013 по делу № А32-118/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сэйлз Ап" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сэйлз Ап» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления управления от 14.12.12г. по делу об административном правонарушении № 158Р-А/2012 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением от 17.07.13г. суд отказал обществу в удовлетворении заявления, сославшись на законность оспариваемого постановления и отсутствие признаков малозначительности в совершённом обществом правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало на него в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и удовлетворить заявленные им требования. Жалоба мотивирована отсутствием в деянии общества события вменённого ему в вину правонарушения, поскольку  общество не имеет никакого отношения к спорной рекламной информации и является только арендодателем рекламной поверхности, на которой уже арендатором на основании договора аренды рекламной конструкции № 100311/5 от 10.03.11г. - индивидуальным предпринимателем  Луговской Мариной Викторовной размещена данная спорная реклама. Это подтверждается предоставленными обществом доказательствами: адресной программой № 4 от 22.11.11г. к договору аренды рекламной конструкции № 100311/5 от 10.03.11г.; актами № 000167 от 29.02.12г., № 000329 от 31.03.12г., № 000476 от 30.04.12г.; счетами № 92 от 26.01.12г.. № 232 от 28.02.12г., № 366 от 21.05.12г.; платёжными поручениями № 56 от 20.02.12г., № 62 от 21.03.12г., № 63 от 26.03.12г., № 67 от 24.04.12г.; деловой перепиской между уполномоченными представителями общества и Луговской М.В. Суд не рассмотрел ходатайств общества о вызове третьего лица - Луговской М.В. для подтверждения факта аренды ею в марте 2013 года спорной рекламной конструкции, и о приобщении к материалам дела следующих доказательств: адресной программы № 4 от 22.11.11г. к договору аренды рекламной конструкции № 100311/5 от 10.03.11г. со сроком аренды с 01.01.14г. по 30.04.13г.; дополнительного соглашения № 1 от 22.12.11г. к договору аренды № 100311/5 от 10.03.11г. о продлении срока действия договора аренды; актов № 000167 от 29.02.12г., № 000329 от 31.03.12г., № 000476 от 30.04.12г.

Управление в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения  суда, а также принятого управлением постановления.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда на основании ст. 18 АПК РФ распоряжение председателя административной коллегии произведена замена: судя Сулименко О.А. в связи с уходом в очередной трудовой отпуск заменена на судью Соловьёву М.В. В связи с заменой рассмотрение жалобы начато сначала.

В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 12 час. 15 мин. 08.10.13г. до 09 час. 0 ми. 15.10.13г., о чем на сайте суда в ИКС Интернет размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, управление известило суд о возможности рассмотрения жалобы без участия его представителя, в связи с чем и на основании ч.ч. 2, 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

Общество приложило к апелляционной жалобе дополнительные доказательства, обосновывая их представление тем, что они подтверждают принадлежность спорной рекламы ИП Луговской М.В. и они не были предоставлены управлению и суду первой инстанции в связи с тем, что в тот период не были найдены обществом из-за его переезда в другой офис. Теперь они найдены и предоставлены суду апелляционной инстанции. Так же часть документов предоставлялась суду первой инстанции, но не была приобщена к материалам дела.

Судом принято протокольное определение об отказе в приобщении к материалам дела приложенных обществом к апелляционной жалобе и поименованных в п.4 списка приложений к апелляционной жалобе следующих дополнительных доказательств, копий: счетов № 92 от 26.01.12г.. № 232 от 28.02.12г., № 366 от 21.05.12г.; платёжных поручений № 56 от 20.02.12г., № 62 от 21.03.12г., № 63 от 26.03.12г., № 67 от 24.04.12г.; принтскритов деловой переписки посредством электронной почты между уполномоченными представителями общества и ИП Луговской М.В.; приказов руководителя общества № 32-лс от 11.10.10г. о приёме на работу от 25.01.13г., копии трудового договора № 37 от 11.10.10г., приказа об увольнении № 4-ЛС; договора аренды рекламных конструкций  № 2400 от 01.01.11г. и  приложений к нему №№ 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23. Суд апелляционной инстанции не усматривает уважительности в причинах непредставления перечисленных выше документов обществом суду первой инстанции. У общества имелись объективная возможность предоставления данных доказательств суду первой инстанции, а названные обществом причины относятся к числу субъективных причин, обусловленных особенностями организации обществом внутренней делопроизводственной работы, учёта и документооборота.

Необходимости в приобщении к материалам дела приложенных обществом к апелляционной жалобе адресной программы № 4 от 22.11.11г. к договору аренды рекламной конструкции № 100311/5 от 10.03.11г.; актов № 000167 от 29.02.12г., № 000329 от 31.03.12г., № 000476 от 30.04.12г.; дополнительного соглашения № 1 от 22.12.11г. к договору аренды № 100311/5 от 10.03.11г. о продлении срока действия договора аренды не имеется, так как копии данные документов уже имеются в материалах дела, сформированных судом первой инстанции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в марте 2012 года на рекламной конструкции (щит 3x6 метров, сторона А, сторона Б), расположенной по адресу: г. Краснодар, ул. Трудовой Славы рядом № 8 распространялась реклама следующего содержания: «Велнес-центр Тонус... женский клуб красоты и здоровья..., весной в «Тонусе» - летом в «форме»!...2658282...www. tonus-wellness.ru...дарим 5 т.р... 5 000р в подарок.. .в подарок 5 т.р...» с нарушением п.п. 1, 2 ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – закон № 38-ФЗ).

Указанные обстоятельства подтверждены составленным управлением актом проведения фотосъемки объекта наружной рекламы от 09.03.12г.

Реклама вышеуказанного содержания является рекламой стимулирующего мероприятия.

По факту распространения в марте 2012 года на рекламной конструкции (щит 3x6 метров, сторона А, сторона Б), расположенной по адресу: г. Краснодар, ул. Трудовой Славы рядом № 8 рекламы с признаками нарушения п.п. 1, 2 ст. 9 закона № 38-ФЗ 16.07.12г. управлением было возбуждено дело 75Р/2012 в отношении общества.

02.10.2012г. принято решение по делу, которым реклама, распространяемая обществом в марте 2012 года на рекламной конструкции (щит 3x6 метров, сторона А, сторона Б), расположенной по адресу: г. Краснодар, ул. Трудовой Славы рядом № 8, признана ненадлежащей и обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При принятии решения по делу 75Р/2012 комиссия управления решила передать материалы дела уполномоченному должностному лицу управления  для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

30.10.2012г. управлением было направлено уведомление о составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (исх. № 16747/7), которое было получено Обществом 09.11.2012г. (распечатка официального интернет-сайта почты России www.russianpost.ru о вручении обществу уведомления управления).

Также обществу 27.11.2012г. были направлены телеграммы по юридическому и фактическому адресу о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по факту нарушения ст. 9 закона № 38-ФЗ. Телеграмма получена Обществом по фактическому адресу 28.11.2012г.

05.12.2012г. в присутствии представителя общества по доверенности Тумановой Ю.А. был составлен протокол № 63/2012 об административном правонарушении в отношении общества по факту распространения в марте 2012 года на рекламной конструкции (щит 3x6, стороны А, Б), расположенной по адресу: г. Краснодар, ул. Трудовой Славы рядом № 8, ненадлежащей рекламы.

Определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 158Р-А/2012 от 05.12.2012г. (исх. № 18732/7) было получено обществом 11.12.2012г., а также определение было получено представителем Общества Тумановой Ю.А. 05.12.2012г.

Также 12.12.2012г. в адрес Общества была направлена телеграмма о времени и месте рассмотрения дела № 158Р-А/2102, которая была получена Обществом по фактическому адресу 12.12.2012г.

14.12.2012г. управление вынесло постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 158Р-А/2012, в соответствии с которым общество было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и ему было назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей по факту нарушения п.п. 1, 2 ст. 9 закона № 38-ФЗ.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обжаловало его в суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности принятого управлением постановления.

Согласно п. 4 ст. 3 закона № 38-ФЗ ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Исходя из смысла ст. 9 закона № 38-ФЗ, к стимулирующим мероприятиям можно отнести лотереи, конкурсы, игры, пари, вручение подарков, призов, снижение цен на товары, распродажи, скидки или иные подобные мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара. Объединяет эти мероприятия признак стимулирования. В правилах и условиях их проведения присутствует причина, побуждающая человека принять в них участие. Как правило, это возможность получить какое-нибудь материальное благо, поощрение.

Согласно ст. 9 закона № 38-ФЗ в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара, должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на рекламной конструкции, установленной по адресу: г. Краснодар, ул. Трудовой Славы рядом № 8, распространялась реклама следующего содержания: «Велнес-центр Тонус... женский клуб красоты и здоровья..., весной в «Тонусе» - летом в «форме»!...2658282...www. tonus-wellness.ru...дарим 5 т.р... 5 000р в подарок.. .в подарок 5 т.р...», что подтверждено составленным управлением  актом проведения фотосъемки от 09.03.2012.

Поскольку из формы подачи и смысла указанной рекламной информации следовало, что рекламируемая акция была направлена на стимулирование приобретения услуги, следовательно, реклама являлась рекламой стимулирующего мероприятия и на нее распространялись требования ст. 9 Закона о рекламе, при этом в размещенной рекламе отсутствовали сроки проведения акции, суд приходит к выводу, что антимонопольный орган правомерно признал указанную рекламу ненадлежащей

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришёл к законному выводу о распространении указанной рекламы с нарушением ст. 9  закона № 38-ФЗ, так как в указанной выше рекламе, сообщающей сведения о проведении стимулирующего мероприятия, отсутствуют сведения о сроках проведения такого мероприятия.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 38 закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований ст. 9 закона № 38-ФЗ несут как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

Согласно п. 5 ст. 3 закона № 38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с п. 7 ст. 3 закона № 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Повторно изучив материалы дела, дополнительно оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные доводы общества о том, что оно не является субъектом вменённого