Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2013 по делу n А53-36030/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от ООО «РостАстрой» в адрес ИП Ищенко Александр Борисович за материалы платежными поручениями:

№ 354 от 07.10.2011г на сумму 1 880 000,00 руб. в том числе НДС 286 779,66 руб.;

№ 399 от 13.10.2011г. на сумму 221 400,00 руб. в том числе НДС 33 772,88 руб.;

№ 436 от 21.10.2011г. на сумму 330 000,00 руб. в том числе НДС 50 338,98 руб.;

№ 443 от 24.10.2011г. на сумму 119 000,00 руб. в том числе НДС 18 152,54 руб.;

№ 477 от 03.11.2011г. на сумму 490 500,00 руб. в том числе НДС 74 822,03 руб.;

№ 483 от 10.11.2011г. на сумму 1 498 000,00 руб. в том числе НДС 228 508,47 руб.;

№ 521 от 18.11.2011г. на сумму 680 000,00 руб. в том числе НДС 103 728,81 руб.;

№ 552 от 30.11.2011г. на сумму 2 059 800,00 руб. в том числе НДС 314 206,78 руб.;

№ 557 от 05.12.2011г. на сумму 396 400,00 руб. в том числе НДС 60 467,8 руб.;

№ 567 от 06.12.2011г. на сумму 195 000,00 руб. в том числе НДС 29 745,76 руб., на общую сумму 7 870 100,00 руб. в том числе НДС 1 200 523,68 руб.

Поступления от другого контрагента, а именно  ООО «Строительно-монтажное управление №1» составили 8 737 887,00 руб. в том числе НДС 1 332 898 руб.

Поступившие денежные средства, перечисляются с расчетного счета (списание по дебету) ИП Ищенко Александр Борисович ИНН 616301310345 с назначениями платежа:

-  «пополнение счета, для зачисления на пластиковую карту на имя Ищенко Александр Борисович, НДС не облагается»;

-  «для зачисления на пластиковую карту на имя Паустовойт Елена Михайловна (вклад по договору о совместной деятельности от 30.05.2011г.), НДС не облагается»;

-  «пополнение счета. Вклад по договору о совместной деятельности от 30.05.2011г. НДС не облагается» на расчетный счет Паустовойт Елены Михайловны в Юго-Западный банк Сбербанка РФ.

-  «вклад по договору о совместной деятельности от 30.05.2011г. НДС не облагается» на расчетный счет ИП Паустовойт Елены Михайловны в Филиал №2351 ВТБ24 (ЗАО), г. Краснодар,

- «пополнение счета. НДС не облагается» на расчетный счет Ищенко Александр Борисович в Юго-Западный банк Сбербанка РФ;

- «пополнение счета. НДС не облагается» на расчетный счет Ищенко Александр Борисович в ОАО «Альфа- Банк» г. Москва.

За период с 01.10.2011г. по 31.12.2011г. с расчетного счета ИП Ищенко Александр Борисович ИНН 616301310345 в филиале № 2351 ВТБ 24 (ЗАО) перечислены денежные средства (списание по дебету) в размере 17 150 000,00 руб., из которых, с назначениями платежа:

-  «пополнение счета, для зачисления на пластиковую карту на имя Ищенко Александр Борисович, НДС не облагается» в сумме 4 040 000,00 руб.;

-  «для зачисления на пластиковую карту на имя Паустовойт Елена Михайловна (вклад по договору о совместной деятельности от 30.05.2011г.), НДС не облагается» в сумме 4 510 000,00 руб.;

- «пополнение счета. Вклад по договору о совместной деятельности от 30.05.2011г. НДС не облагается» на расчетный счет Паустовойт Елены Михайловны в Юго-Западный банк Сбербанка РФ, в сумме 1 900 000,00 руб.;

- «вклад по договору о совместной деятельности от 30.05.2011г. НДС не облагается» на расчетный счет ИП Паустовойт Елены Михайловны в Филиал №2351 ВТБ24 (ЗАО), г. Краснодар, в сумме 1 700 000,00 руб.;

- «пополнение счета. НДС не облагается» на расчетный счет Ищенко .Александр Борисович в Юго-Западный банк Сбербанка РФ в сумме 3 900 000,00 руб.;

- «пополнение счета. НДС не облагается» на расчетный счет Ищенко Александр Борисович в ОАО «Альфа- Банк» г. Москва в сумме 1 100 000,00 руб.

Исходя из проведенного анализа движения денежных средств по расчетному счету ИП Ищенко Александр Борисович в филиале № 2351 ВТБ 24 (ЗАО), установлено отсутствие расчетов с поставщиком товара, который, согласно представленным к проверке документов реализовывался в адрес ООО «РостАстрой».

Как правомерно указал суд первой инстанции, отсутствие налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость у ИП Ищенко Александр Борисович ИНН 616301310345, свидетельствует о не исполнении поставщиком товара, а именно ИП Ищенко Александр Борисович обязанности по уплате НДС в бюджет от покупателя товара - ООО «РостАстрой», а именно исчислении налоговой базы в сумме 6 669 576,00 руб. и НДС в сумме 1 200 523,68 руб.

Указанные факты, свидетельствуют об отсутствии у ИП Ищенко Александра Борисовича реальной финансово - экономической деятельности, а создании лишь для формирования документооборота, необходимого для обоснования затрат других налогоплательщиков, в данном случае ООО «РостАстрой», и получения необоснованной налоговой выгоды, в виде получения налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, по результатам истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ (материалами встречной проверки) не подтверждается факт взаимоотношений ООО «РостАстрой» с ИП Ищенко Александр Борисович ИНН 616301310345.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в нарушение ст. 171, 172 НК РФ сумма налога, предъявленная к вычету за 4 квартал 2011г. в сумме 1 200 523,68 руб. по контрагенту ИП Ищенко Александр Борисович ИНН 616301310345, заявлена ООО «РостАстрой» неправомерно.

В книге покупок за 4 кв. 2011г. ООО «РостАстрой» отражена счет - фактура, принимаемая к вычету по ООО "Строительно-монтажное управление № 1" ИНН 6163100556/ КПП 616301001 № 63 от 28.12.11г., на сумму 2 780 000,00 руб. в т.ч. НДС 424 067,8 руб.

Согласно договора субподряда № 73/9 на выполнение строительных работ от 01.09.2011г., в котором «подрядчиком» выступает ООО «РостАстрой», а «субподрядчиком» - ООО "Строительно-монтажное управление № 1" ИНН 6163100556, субподрядчик обязуется на объекте: «Жилой квартал на 45 000 кв.м. в микрорайоне «Октябрьский» г. Новочеркасск Ростовской области, литер № I, секции 1/6,1/7,1/8,1/9 выполнить: -засыпка вручную траншей, пазух котлованов и ям, группа грунтов:2, - уплотнение грунта пневматическими трамбовками, группа грунтов; - работы на отвале.

Для подтверждения факта наличия взаимоотношений с контрагентом ООО "Строительно-монтажное управление № 1" ИНН 6163100556/ КПП 616301001 в 4 кв.2011г., в ходе проведения контрольных мероприятий были направлены поручения № 02-12/39098@ от 11.03.2012г., № 02-12/39346@ от 15.03.2012г. об истребовании документов у ООО "Строительно-монтажное управление № 1" ИНН 6163100556/ КПП 616301001, касающихся финансово-хозяйственной деятельности с ООО «РостАстрой» в Межрайонную ИФНС России № 25 по Ростовской области.

ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону получено сопроводительное письмо № 16-16/29006 от 04.05.2012г., в котором МИ ФНС России № 25 по Ростовской области сообщило, что в соответствии с поручением об истребовании документов № 02-12/39098@ от 11.03.2012г. было выставлено требование о предоставлении документов (информации) от 28.03.2012 № 28538, запрашиваемые документы, согласно требования не представлены.

ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону получено сопроводительное письмо № 16-16/29034 от 06.05.2012г., в котором МИ ФНС России № 25 по Ростовской области сообщает, что в соответствии с поручением об истребовании документов № 02-12 39346 от 15.03.2012г. было выставлено требование о предоставлении документов (информации) от 26.03.2012 №28487. запрашиваемые документы, согласно требования не представлены.

На дату составления акта камеральной проверки от 31.05.2012 № 15265, документы от ООО "Строительно-монтажное управление № 1" ИНН 6163100556 по вопросу финансово-хозяйственной деятельности с ООО «РостАстрой» ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону не получены.

Таким образом, по результатам истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ (материалами встречной проверки) у ООО "Строительно-монтажное управление № 1" ИНН 6163100556/ КПП 616301001 не подтверждается факт взаимоотношений с ООО «РостАстрой».

В нарушение ст. 171, 172 НК РФ, сумма налога, предъявленная к вычету за 4 квартал 2011г. в сумме 424 067,8 руб. по контрагенту ООО "Строительно-монтажное управление № 1" ИНН 6163100556/ КПП 616301001, заявлена ООО «РостАстрой» неправомерно.

В нарушение ст. 171, 172 НК РФ, ООО «РостАстрой» ИНН 6164298884 КПП 616401001 предъявило налоговый вычет в сумме 2 176 237,34 руб. в налоговой декларации за 4 кв. 2011г. не правомерно.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля налоговым органом обоснованно установлено, что реализуемые ИП Ищенко А.Б. стройматериалы приобретены у ООО «Столичная Деловая Компания» (далее также – СДК)  по договору комиссии.

Не подтверждается факт наличия взаимоотношений ИП Ищенко Александр Борисович ИНН 616301310345 с ООО «Столичная Деловая Компания» ИНН 7703727963/ КПП 770301001, напрямую касающихся финансово-хозяйственной деятельности «ООО «РостАстрой».

В отношении руководителя ООО «Столичная Деловая Компания» Каминовой Л.В. направлено уведомление № 38097/1 от 07.08.2012 о явке руководителя, руководитель не явился.

В отношении ООО "Столичная Деловая Компания" ИНН 7703727963/ КПП 770301001 ИФНС России № 3 по г. Москве направлено письмо № 38097/2 от 03.09.2012 в отдел по налоговым преступлениям УВД ЦАО г. Москвы для проведения розыскных мероприятий.

Из материалов дела следует, что ООО «Столичная Деловая Компания» последняя декларация по НДС представлена за 4 кв.2011г. с нулевыми показателями, за 3кв.2011г.- с нулевыми показателями, декларация по налогу на прибыль представлена по состоянию на 01.10.2011г. ООО « СДК» состоит на учете в ИФНС России по г. Москва, скрывается от налогового контроля, отчетность сдает нулевую; имущество отсутствует, основных средств не имеет, численность - 1 человек. Применяет общую систему налогообложения. Согласно сведений о среднесписочной численности за 2011 год, численность составила 1 человек.

Из анализа выписки по расчетному счету ООО «СДК» перечислений денежных средств ИП Ищенко не осуществлялись; ООО «СДК» строительные материалы не приобретались; комиссионные отчисления по договору комиссии ИП Ищенко не производились.

Согласно проведенного опроса директора ООО «РостАстрой» Величко А.Е. (протокол № 02/1 от 03.08.2012г.) на предмет взаимоотношений с контрагентами, отраженными в акте камеральной проверки № от 31.05.2012 № 15265, установлено, что Величко А.Е., не располагает сведениями, откуда узнал про ИП Ищенко Александра Борисовича, о том, что при подписании договора полномочия ИП Ищенко Александра Борисовича, руководителем ООО «РостАстрой» Величко А.Е. не проверялись, договор был подписан отдельно и пересылался по почте. Кроме того, согласно проведенного опроса начальника отдела снабжения ООО «РостАстрой» Дрынина В.В. (протокол опроса № 02/3 от 14.08.2012г.) установлено, что Дрынин В.В. не располагает сведениями о ИП Ищенко Александре Борисовиче.

ИП Ищенко Александр Борисович уклоняется от явки в МИ ФНС России № 25 по Ростовской области, в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону.

Аналогично уклоняется от явки в ИФНС России № 3 по г. Москве руководитель ООО «Столичная Деловая Компания» ИНН 7703727963/ КПП 770301001 Каминова Л.В.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ни ИП Ищенко Александр Борисович ИНН 616301310345, ни ООО «Столичная Деловая Компания» ИНН 7703727963/ КПП 770301001 не исполнили обязанности поставщиков товара, а именно обязанности по уплате НДС в бюджет от покупателя товара - ООО «РостАстрой», и исчислении налоговой базы в сумме 6 669 576.00 руб. и НДС в сумме 1 200 523,68 руб.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П и Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате НДС при приобретении товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Исходя из пунктов 1 и 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Обществом путем создания фиктивного документооборота, создавшего видимость хозяйственных операций с ИП Ищенко А.Б. для прикрытия фактических сделок по приобретению стройматериалов у неустановленных лиц, неправомерно заявлен налоговый вычет по НДС.

В рассматриваемой ситуации действия заявителя направлены на создание видимости хозяйственных операций при помощи формально соответствующих закону инструментов гражданско-правовых сделок, для прикрытия иной деятельности в целях получения неправомерно заявленного к вычету НДС.

При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Оценив представленные доказательства по делу в их совокупности, суд первой инстанции правомерно посчитал доказанным вывод инспекции о том, что в результате включения в цепочку перепродавца ИП Ищенко А.Б., применяющего упрощенный режим налогообложения, у Общества возникают формальные основания для получения