Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2013 по делу n А53-33958/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-33958/2012

25 ноября 2013 года                                                                          15АП-9727/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи  Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель Тызихова О.В., по доверенности № 11 от 01.01.2013.

от ответчика: представитель Джелаухова Е.В., по доверенности № 1 от 18.01.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Стрельцова Вячеслава Николаевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 мая 2013 года по делу № А53-33958/2012

по иску: открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону" (ИНН 6167081833, ОГРН 1056167043470)

к ответчику: индивидуальному предпринимателю Стрельцову Вячеславу Николаевичу (ИНН 616300251954, ОГРН 304616304900050)

о взыскании задолженности за самовольное пользование системами водоснабжения и канализации в размере 801 655 руб.,

принятое в составе судьи Овчаренко Н.Н.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону» (далее – истец, водоканал) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Стрельцову Вячеславу Николаевичу (далее – ответчик, ИП Стрельцов В.Н., предприниматель) о взыскании задолженности за самовольное пользование системой водоснабжения и канализации в размере 801 655 руб.

Решением суда от 15 мая 2013 г. исковые требования истца удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, индивидуальный предприниматель Стрельцов Вячеслав Николаевич обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Исковые требования водоканала основаны на не исполнении ответчиком обязанности, предусмотренной пунктом 2.3 договора и на акте от 31.01.2010. Основания для применения п. 57 и 77 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации отсутствуют, поскольку прибор учета был исправен. Иные основания для применения п. 57 истцом в истцом в исковом заявлении не указаны. Суд первой инстанции вышел за рамки исковых требований, указав в качестве основания для удовлетворения иска п. 2.5.2 договора. Представленные истцом акты № 12074 от 31.01.2012 и № 124200 от 11.03.2012 не являются надлежащими доказательствами факта нарушения водомера. Доказательственная сила актов и достоверность сведений, изложенных в них, подвергается сомнению, поскольку акты не подтверждают неисправность прибора учета и имеют ряд существенных недостатков. Инспектором в акте не сделана запись о том, что прибор учета неисправен, водопользование при обследовании 31.01.2012 не проверялось, что подтверждается свидетельскими показаниями. Указанный в акте от 31.01.2012 диаметр водопроводного ввода в размере 80 мм ничем не подтвержден. Требования инспектора в акте от 31.01.2012 о производстве поверки прибора учета незаконны, поскольку межповерочный интервал пробора учета на момент проверки не истек. Основания для проведения очередной и внеочередной проверки отсутствовали. Истцом не доказаны и судом не установлены факты неисправности прибора учета, срыва пломбы, а также иные обстоятельства, послужившие основанием для применения п. 57, 77 Правил. Взыскиваемая по иску сумма является платой за услуги, а не санкцией за нарушение договора. Из представленного предпринимателем расчета и документов водопотребления и водоотведения следует, что у ответчика отсутствовала техническая возможность потребления воды в количестве, определенном истцом. Наличие у истца права определять количество самовольно потребленной воды по пропускной способности соответствующих устройств не лишает ответчика по правилам статьи 65 АПК РФ права доказывать, что фактически принятое им количество ресурса меньше, чем расчетное, а также невозможности потребления в объеме, завяленном истцом. Порядок расчета и размер суммы исковых требований, предъявленный водоканалом ко взысканию выражает намерение истца на неосновательное обогащение за счет ответчика и является злоупотреблением предоставленным ему правом (статья 10 ГК РФ).

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать. Представил письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменные пояснения по выводам экспертизы, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представитель истца заявил ходатайство о вывозе в судебное заседание эксперта для уточнения вопросов, возникших после ознакомления с выводами экспертизы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного истцом ходатайства о вывозе эксперта в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел заявленное истцом ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание и пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения с учетом следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ эксперт может быть вызван в судебное заседание по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда. Таким образом, полномочие суда по вопросу о вызове эксперта в судебное заседание носит дискреционный характер, осуществление которого обусловлено установлением судом обстоятельств, обусловливающих необходимость совершения указанного процессуального действия. Поскольку АПК РФ прямо не предусматривает перечень оснований вызова эксперта в судебное заседание, постольку при оценке обоснованности заявленного ответчиком ходатайства апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из части 1 статьи 82 АПК РФ, экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. В силу статьи 86 АПК РФ содержание и результаты экспертных исследований, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование отражаются в совершенном в письменной форме и подписанном экспертом заключении, которое согласно статье 64 АПК РФ входит в круг судебных доказательств, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из сказанного следует, что при представлении в суд письменного заключения эксперта последний может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений в случае наличия в заключении препятствующей установлению обстоятельств дела неопределенности выводов или их обоснования, которая не может быть преодолена судом в силу отсутствия специальных познаний.

Исследовав заключение судебного эксперта № 0854/Э от 18.10.2013, апелляционный суд не установил наличие в указанном заключении неопределенности выводов и их обоснования, из чего следует, что основание для вызова эксперта в судебное заседание для дачи пояснений отсутствует.

Судебная коллегия отмечает, что в заключении № 0854/Э от 18.10.2013 по существу не имеется не полных ответов по поставленным судом вопросам, у суда апелляционной инстанции сомнений в обоснованности представленного заключения эксперта не возникло, противоречий и неясностей в его выводах не выявлено, квалификация эксперта подтверждена представленными в материалы дела документами.

Более того, возражения, на которые истец ссылается в обоснование необходимости вызова эксперта, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а являются несогласием с выводами проведенной по делу судебной экспертизы. Истец надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Между истцом (ПО Водоканал) и ответчиком (абонент) 21.02.2008 заключен договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод с гражданами – собственниками нежилых помещений № 6395, согласно которому ПО Водоканал через присоединенную сеть водопроводно-канализационную сеть отпускает Абоненту питьевую воду и принимает от Абонента сточные воды.

Пунктом 1.4 договора определено, что абонент обязан ежегодно проводить поверку приборов учета. В случае истечения срока поверки средства измерений считаются неисправными.

Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что количество израсходованной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод определяется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды равной 1,2 м/сек. в случае: отсутствия или неисправности средств измерений или пломб на них, а также пломб на задвижках ободных линий и негерметичном закрытии ободных линий (п. 2.5.2).

ИП Стрельцову В.Н. на праве собственности принадлежит земельный участок площадью 1882 кв.м., расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Семашко, 114.

31.01.2012 представителем истца при первичном контрольном обследовании объекта, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Семашко, 114, принадлежащего ответчику на праве собственности, составлен акт № 121074 о том, что водоснабжение осуществляется с нарушением условий договора: крыльчатый механизм водомера не вращается при открытом водоразборе. Диаметр водопроводного ввода составляет 80мм. Ответчику предписано в течение 30 дней произвести поверку водомера и письменное сообщить об этом истцу.

При контрольном обследовании № 124200 от 11.03.2012 указанного объекта, установлено, что предписание акта № 121074 от 31.01.2012 не выполнено: водомер не проверен, нарушена целостность поверочной пломбы-стикера. Диаметр водопроводного ввода составляет 80 мм.

В соответствии с п. 55 Правил пользования система коммунального водоснабжения и канализации в РФ, Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства № 167 от 12.02.1999, была рассчитано пользование системами водоснабжения по пропускной способности водопроводного ввода при его действии полным сечением в течение 24 часов в сутки и заданной скорости движения воды 1,2 м/с, и 15.08.2012 выставлена претензия за исх. № 11728 о погашении задолженности в размере 810 155 руб. 22 коп. за период с 02.03.2012 по 03.04.2012.

За период пользование системами ВКХ с 01.03.2012 по 31.03.2012 ответчику было выставлено платежное поручение № 15186 от 11.04.2012 на сумму 6 907,63, № 15729 от 16.04.2012 на сумму 1 187,93. Данные требования оплачены ответчиком в полном объеме. За период пользование с 01.02.2012 по 31.03.2012 ответчик оплатил 8 095,56 руб.

За период пользование система ВКХ с 01.04.2012 по 30.04.2012 ответчику было выставлено платежное требование № 20318 от 15.05.2012 на сумму 1 255,28 руб., № 18797 от 05.05.2012 на сумму 4 811,82 руб. Данные требования были оплачены в полном объеме. За период пользования с 01.04.2012 по 30.04.2012 ответчик оплатил 6 067,10 руб.

Сумма задолженности за период самовольного пользования с 02.03.2012 по 03.04.2012 ответчика согласно произведенного истцом расчета составила 801 655,48 руб.

Поскольку задолженность ответчиком не погашена, истец обратился в арбитражный суд исковым заявлением по настоящему делу.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик в отзыве указал, что согласно с п. 3.4 заключенного между ОАО ПО «Водоканал» и Стрельцовым Вячеславом Николаевичем договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод № 6395 от 21.02.2003 абонент с 5 по 10 числа каждого месяца получает в абонентском отделе ПО «Водоканал» счета на оплату потребленной воды и сброшенных сточных вод за истекший расчетный период и оплачивает их в 5-дневный срок.

В заявленный истцом как спорный период времени с 02.03.2012 по 03.04.2012 в адрес ответчика истцом были направлены: счет-фактура № 40379 от 31.03.2012г. на сумму 6907,63 рублей, счет-фактура № 41970 от 31.03.2012г. на сумму 1182,93 рубля, счет-фактура № 52281 от 30.04.2012г. на сумму 4811,82 рублей, счет-фактура № 56073 от 30.04.2012г. на сумму 1255,28 рублей, в которых отражены показания прибора учета, ежемесячно снимаемых сотрудниками ОАО ПО «Водоканал». Ответчиком платежными требованиями №15186 от 11.04.2012г., №18797 от 05.05.2012г., №15729 от 16.04.2012г., №20318 от 15.05.2012г. была произведена оплата за предоставленные услуги своевременно в полном объеме.

Также ответчик не согласен с расчетом задолженности, в расчете, имеющемся в материалах судебного дела, указан объем водопотребления в сутки в размере 520,89 м3. Однако, на основании показаний прибора учета, правильность работы которого до обнаружения нарушения и после его устранения как до, так и после спорного периода, водопотребление не превышало 125 м3 в месяц, Таким образом, предполагаемый расход воды превышен истцом в 129 раз.

Согласно техусловиям на водоснабжение и канализование