Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2013 по делу n А53-33958/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

административно-производственного здания по пр. Семашко, 114, выданных МУП ПО «Водоканал» 21.03.2003г., максимально возможный объем водопотребления в сутки составляет 40 м.куб. В соответствии с проектом реконструкции зданий галантерейной фабрики под административное здание, расчетный расход воды составляет 8,27 м3/сутки.

Ответчик указывает на то, что акт № 121074 от 31.01.2012 содержит фразу: «При обследовании водомерного узла обнаружено, что крыльчатый механизм водомера не вращается при открытом водозаборе».

Согласно ГОСТ Р 50601-93 «Счетчики питьевой воды крыльчатые. Общие технические условия» порог чувствительности измерительного прибора - расход, при котором приводится в непрерывное движение крыльчатка, то есть это некоторое минимальное или пороговое значение измеряемой величины, которое прибор может различить. Согласно п. 5.1.4 ГОСТ Р 50601-93 порог чувствительности м.куб./ч, должен быть не более 0,5q min для счетчиков метрологических счетчиков классов А и В. В паспорте прибора учета (копия имеется в материалах дела) порог чувствительности для данного счетчика установлен производителем в соответствии с указанным требованием ГОСТа и составляет 0,025 м. куб./ч. При расходах меньше порога чувствительности счетчики вообще не фиксируют расход. Таким образом, утверждение истца в Акте, что «крыльчатый механизм водомера не вращается при открытом водозаборе» не означает, что прибор учета неисправен, поскольку в соответствии с порогом чувствительности имеется минимальный размер водопотребления, при осуществлении которого крыльчатый механизм вращаться не будет.

Ответчик указал на то что, при наличии установленных судом оснований для применения пунктов 57, 77 Правил, расчет фактического потребления может быть произведен исходя: из среднего показателя водопотребления ответчика, из нормативного расхода воды в паспорте водного хозяйства ответчика, из технических условий на водоснабжение здания ответчика от 07.06.2005г.

Расчет по п. 57, 77 Правил, при наличии установленных судом оснований, должен производиться исходя из диаметра прибора учета, а именно, 20 мм, поскольку в соответствии с пунктом 1 Правил пропускная способность устройства или сооружения для присоединения - возможность водопроводного ввода пропустить расчетное количество воды при заданном режиме за определенное время. При этом водопроводный ввод — это совокупность устройств и сооружений, через которые абонент получает питьевую воду из системы коммунального водоснабжения. Согласно схемы водомерного узла по паспорту водного хозяйства ответчика водопроводный ввод состоит из труб диаметром 63 мм, а также прибора учета диаметром 20 мм. Кроме того, внутренний диаметр труб имеет существенные отклонения от внешнего диаметра.

По мнению ответчика из представленного расчета водопотребления и водоответдения за спорный период с 02.03.2012 по 03.04.2012 и документов, имеющихся в материалах дела, у ответчика отсутствовала техническая возможность потребления воды в количестве определенном истцом.

Возражая против доводов ответчика, истец пояснил, что подписанные в двустороннем порядке акты сверки по договору № 6395, включающие расчеты за спорный период, не могут подтверждать отсутствие задолженности ответчика перед истцом за нарушение условий договора, т.е. за безучетное пользование ресурсом, поскольку в акты сверки включается только дебиторская задолженность и пени по договору. Данные акты сверки подтверждают только отсутствие дебиторской задолженности ответчика. Включение иных видов задолженностей в акт сверки невозможно по техническим причинам: программа устроена таким образом, что будет наслаивать иные задолженности на сумму дебиторской задолженности за один и тот же период.

ОАО «ПО Водоканал» полагает, что расчет должен производится по п.57,77 Правил, поскольку актом контрольного обследования № 121074 от 31.01.2012 установлено, что крыльчатый механизм водомера зав. № 10237484 не функционирует при открытом водоразборе, показания при осмотре 2394 куб.м., в последующем акте №124200 от 11.03.2012 зафиксированы показания 2392 куб.м. и невыполнение предписания. Кроме, того, повторным актом установлено нарушение целостности поверочной пломбы-стикера, что согласно п.43 Правил является основанием для проведения внеочередной поверки водомера за счет абонента.

Из представленных ответчиком доказательств не следует, что он исполнил предписание истца и поверил водомер зав.№ 10237484. 03.04.2012 был установлен новый водомер зав.№121948.

По мнению истца ответчик не представил доказательства потребления воды в меньшем объеме. Если бы водомер зав.№ 10237484 был поверен, признан по результатам поверки пригодным, и установлен повторно, данное обстоятельство косвенно могло бы свидетельствовать о том, что ущерб безучетным пользованием нанесен незначительный и способствовать уменьшению суммы задолженности. Однако действиями по замене прибора учета ответчик фактически совершил действия, которые можно оценить как признание неисправности прибора учета.

Зафиксировав в акте № 121074 от 31.01.2012, что крыльчатый механизм водомера зав.№ 10237484 не функционирует при открытом водоразборе инспектор предписал ответчику произвести поверку водомера, для чего ему предоставлялось 30 дней.

Водоканал указал на то, что инспектор не имеет права в актах делать выводы посредством визуального осмотра о том, пригоден ли водомер, работает он или нет и по каким причинам, он может только зафиксировать в актах техническое состояние водомера на момент обследования. Поверка водомера в данном случае - единственный способ установить исправность/неисправность водомера.

Утверждение ответчика о том, что в момент обследования прибора учета водопользование либо не осуществлялось, либо осуществлялось в рамках порога чувствительности, и поэтому крыльчатый механизм не вращался, истец считает несостоятельным, поскольку в акте контрольного обследования № 121074 от 31.01.2012, в графе «Прочая информация» инспектором ОАО «ПО Водоканал» указано на отсутствие вращения механизма при открытом водоразборе.

Также истец указал, на то, что показания пробора учета в актах разнятся, поскольку ответчик самостоятельно проводил проверку прибора учета, что подтверждено свидетелем в судебном заседании.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу об удовлетворения исковых требований водоканала в полном объеме, руководствуясь следующим

Заключенный между истцом и ответчиком договор по своей правовой природе является договором энергоснабжения, отношения по которому регулируются нормами параграфа 6 графы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу части 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются к снабжению через присоединенную сеть водой, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Отношения по поставке воды потребителям через присоединенную сеть регулируются Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 167 от 12.02.1999 (далее - Правила № 167).

При заключении договора стороны согласовали применение к своим правоотношениям Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 32, 33, 39 - 41, 69 Правил № 167 абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено названными Правилами № 167 или договором. Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных Правилами.

При заключении договора на отпуск питьевой воды стороны согласовали, что при отсутствии приборов учета или повреждений пломб на них, а также пломб на задвижках свободных линий и негерметичном закрытии свободных линий, количество израсходованной воды определяется по пропускной способности трубы водопроводного ввода при скорости движения воды в нем равной 1,2 м/сек. в течение 24 часов в сутки (пункт 2.5 договора).

Согласно пункту 77 Правил № 167, расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55. Согласно пункту 57 количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения.

В соответствии с пунктом 35 Правил № 167 ответственность за надлежащее состояние и исправность узлов учета, а также за своевременную поверку средств измерений, установленных на узлах учета, несет абонент. Согласно пункту 43 Правил внеочередная поверка средств измерений производится за счет абонента при отсутствии в паспорте отметки о проведении поверки, при установке средств измерений после их хранения без использования в течение более половины межповерочного срока, при наличии погрешности показаний средств измерений, а также при нарушении целости пломб на средствах измерений.

В соответствии с п. 57 Правил N 167 в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 м/с с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Таким образом, действующим законодательством и условиями договора обязанность по обеспечению надлежащего технического состояния и проведению своевременных поверок используемого при учете количества потребляемой питьевой воды средства измерения возложена на абонента.

Как следует из материалов дела, факт нарушения водомера подтверждается актом от 31.01.2012 № 121074, составленным представителем истца в присутствии представителя абонента – ответчика. Повторным контрольным обследованием от 11.03.2012 (акт № 124200) установлено, что предписание акта № 121074 от 31.01.2012 не выполнено.

Доказательств исполнения предписания о проверке водомера в указанный срок ответчиком не представлено. Таким образом, в период с 02.03.2012 по 03.04.2012 ответчиком осуществлялось потребление воды без учета водомера.

В судебном заседании суда первой инстанции были допрошены свидетели, Карасев В.А., начальник хозяйственной службы здания, Малой Д.И. - представитель ОАО ПО Водоканал, который проводит обследование водомера. Письменные пояснения приобщены к материалам дела.

Представитель Малой Д.И. в судебном заседании пояснил, что 31.01.2012 при обследовании водомерного узла по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Семашко,114 крыльчатый механизм водомера не вращался, а дергался приблизительно на четверть оборота и возвращался в исходное положение, что свидетельствует о том, что в данный момент происходит водоразбор. При дергании крыльчатый без полного оборота, показания водомера не изменялись. О чем был составлен акт № 121074 в присутствии Карасева В.А., в акте указано, что абоненту необходимо произвести проверку водомера в течение 30 дней и письменно сообщить в ОАО «ПО Водоканал». 11.03.2012 при повторном обследовании водомерного узла, установлено что пломба, ранее установленная сотрудниками ОАО «ПО Водоканал» отсутствует, а также отсутствует заводская пломба на кольце водомера. Показания водомера 11.03.2012 оказались на два м.куб. меньше, чем показания того же водомера 31.01.2012 из-за явного вмешательства абонента в счетный механизм прибора учета.

Карасев В.А. в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что представитель ОАО «ПО Водоканал» снял показания, сказал, что надо провести проверку водомера или произвести его замену. Водомер установлен в люке перед входом в здание.

Инспектор ОАО «ПО Водоканал» обследовал водомерный узел объекта на предмет снятия показаний прибора учета: показания при первичном осмотре составили 2394 м.куб., при вторичном - на 2 м.куб. меньше - 2392 м.куб., что указывает на несанкционированное вмешательство в работу прибора учета.

Из представленных в материалы дела ответчиком доказательств не следует, что он предпринимал попытки к поверке водомера зав.№ 10237484 2010 года выпуска. Из материалов дела следует, что 03.04.2012 ответчиком был установлен новый водомер зав.№121948.

При таких обстоятельствах правомерным является требование водоканала о применении к предпринимателю ответственности за надлежащее состояние и исправность водомера зав.№ 10237484.

Как следует из материалов дела, объем поставленной истцом в спорный период воды и принятых сточных вод определен водоканалом расчетным способом на основании пункта 57 Правил № 167 по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным