Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2013 по делу n А32-34138/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела явствует и судом установлено, что между заявителем и ОАО «Кубаньэнергосбыт» заключен договор купли-продажи электроэнергии в целях компенсации технологического расхода потерь от 14.04.2011 № 1310262.

Предметом данного договора является приобретение заявителем электроэнергии с целью компенсации величины технологического расхода (потерь) электроэнергии при её передаче по электрическим сетям, принадлежащим ему на законных основаниях, в объёме фактически сложившегося в расчетном периоде технологического расхода электрической энергии (далее - фактических потерь).

Согласно пункту 6.1 Договор вступает в силу с момента подписания и распространяет свое действие на правоотношения сторон, возникшие с 01.01.2011, действует до 31.12.2011 и считается ежегодно продленным, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении договора на иных условиях.

Поставщиком электроэнергии (ОАО «Кубаньэнергосбыт») в адрес общества были выставлены счета-фактуры на сверхнормативные потери электроэнергии с выделением в них суммы НДС по ставке 18%:

- счет-фактура № 941 от 31.03.2011 в сумме НДС - 5 840 449,49 руб.;

- счет-фактура № 940 от 31.03.2011 в сумме НДС - 5 636 660,91 руб.;

- счет-фактура № 942 от 31.03.2011 в сумме НДС - 5 389 569,00 руб.;

- счет-фактура № 1587 от 31.05.2011 в сумме НДС - 4 493 298,79 руб.

Доначисление налога, соответствующих сумм пени, санкций налоговой инспекцией произведено в связи с исключением из состава затрат нормативных и сверхнормативных потерь при транспортировке электроэнергии.

В оспариваемых решениях от 16.01.2012 №№ 20031, 20032 налоговая инспекция указала, что в нарушение ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации обществом расходы экономически необоснованны и не имеют своей целью получения доходов от предпринимательской деятельности, отсутствие наличия документальных доказательств (первичных документов) образовавшихся «сверхнормативных потерь» и их экономическая обоснованность. Общество разницу между фактически сложившимися потерями в собственность не приобретает и не реализует, следовательно, услуги по договору №1310262 от 14.04.2011 организацией приобретаются им в целях осуществления операций, не признаваемых у него объектом налогообложения по НДС. Инспекция указала, что представленные счета-фактуры, выставленные ОАО «Кубаньэнергосбыт», не соответствуют требованиям, предусмотренным ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Фактически указанные обстоятельства, принятые налоговым органом решения № 20031, № 20032 явились основаниями для принятия налоговым органом решений № 2611, № 2612 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 16.01.2012.

Рассматривая требования по существу, суд правомерно исходил из того, что нормами действующего налогового законодательства не установлены особенности предъявления налоговых вычетов при перепродаже электрической энергии.

Из анализа положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что лимитов, норм и нормативов технологических потерь (нормативных, сверхнормативных) при передаче энергии действующими нормативными актами в сфере налогообложения не предусмотрено.

Налоговая инспекция не учитывает, что в ходе передачи электроэнергии потребителям происходят потери, превышающие запланированные, в связи с изношенностью сетей. В связи с тем, что указанные расходы возникают при осуществлении предприятием основной деятельности в целях получения прибыли, НДС по указанным расходам необходимо принимать к вычетам.

Суд обоснованно исходил из того, что для подтверждения права на применение налоговых вычетов обществом в ходе проверки и в материалы дела представлены все необходимые документы: счета-фактуры, договор, книга покупок; совокупностью представленных доказательств подтверждается реальность хозяйственных операций с учетом названного заключенного договора; фактически реальность хозяйственно й операции налоговый орган не оспаривал и под сомнение не ставил; существо и содержание оспариваемых актов налогового органа сделать не позволяют.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судом так же правомерно  учтено, что организация-поставщик ОАО «Кубаньэнергосбыт», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, подтвердило передачу товара.

ОАО «Кубаньэнергосбыт» в качестве гарантирующего поставщика осуществляет покупку электрической энергии на оптовом и региональном рынках электроэнергии и мощности и продажу электрической энергии на розничном рынке электроэнергии на основании договоров энергоснабжения и купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Положениями статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливается, что к отношениям по договору снабжения электрической энергией нормы § 6 ГК РФ применяются лишь в случаях, когда законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно статье 2 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон 35-ФЗ) законодательство Российской Федерации об электроэнергетике основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона и иных регулирующих отношения в сфере электроэнергетики федеральных законов, а также указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства Российской Федерации, принимаемых в соответствии с указанными федеральными законами.

Принятым в соответствии со статьей 21 Закона 35-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения), устанавливающие правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии, а также определяющие условия взаимодействия субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее - оптовый рынок) и розничных рынков в целях обеспечения устойчивого функционирования электроэнергетики, качественного и надежного снабжения потребителей электрической энергией.

К субъектам розничных рынков в силу Основных положений относятся в том числе: б) гарантирующие поставщики; е) сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства.

В соответствии с пунктами 5, 6 Основных положений гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Для надлежащего исполнения договоров энергоснабжения гарантирующий поставщик урегулирует в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, отношения, связанные в том числе, с передачей электрической энергии, путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевыми организациями, к электрическим сетям которых присоединены соответствующие энергопринимающие устройства.

Во исполнение названного требования Основных положений общество заключило договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.07.2006 № 107/30-613 с ОАО «Кубаньэнерго».

Согласно Информационному письму от 04.09.2007 № ЕЯ-5133/12 ФСТ России в соответствии с пунктом 42 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии ставки тарифов определяются с учетом необходимости обеспечения равенства тарифов на услуги по передаче электрической энергии для всех потребителей услуг, расположенных на территории соответствующего субъекта Российской Федерации и принадлежащих к одной группе (категории) из числа тех, по которым законодательством Российской Федерации предусмотрена дифференциация тарифов на электрическую энергию (мощность).

В соответствии с Приказом Федеральной службы по тарифам от 31.07.2007 № 138-э/6 на 2008 и далее ежегодно во всех субъектах Российской Федерации рассчитывается и утверждается единый (котловой) тариф на услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, с 2008 года на территории Краснодарского края и Республики Адыгея при расчетах с потребителями применяется котловой метод, согласно которому при любых схемах взаимоотношений между потребителями и энергосбытовыми организациями, в том числе обладающими статусом гарантирующего поставщика, оплата по единому тарифу на передачу электрической энергии осуществляется в ОАО «Кубаньэнерго», которое самостоятельно урегулирует взаимоотношения с другими сетевыми организациями (смежными), в том числе с ООО «Югэнергоэксперт».

Во исполнение указанного требования закона между обществом и ОАО «Кубаньэнерго» заключен договор оказания услуг по передачи электроэнергии от 19.04.2010 № 407/30-365.

Реальность исполнения положений указанного договора подтверждается обстоятельствами, установленными Арбитражным судом Краснодарского края при рассмотрении дела № А32-19760/2011 и вступившим в законную силу решением от 25.10.2011, принятым по указанному делу.

Исполнение заявителем обязанностей по указанному договору - услуг по передаче электрической энергии от точек приема и до точек отпуска путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих истцу на праве собственности или ином законном основании - в период с 01.01.2011 по 30.06.2011 - подтверждается содержанием указанного решения Арбитражного суда Краснодарского края при рассмотрении дела № А32-19760/2011.

В соответствии с пунктом 4 статьи 26 Закона 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики в установленном порядке также обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Пунктом 3 статьи 32 Закона 35-ФЗ величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь.

Во исполнение указанного требования закона между ООО «Югэнергоэксперт» и ОАО «Кубаньэнергосбыт» заключен договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации нормативной величины технологического расхода (потерь) электрической энергии от 14.04.2011 № 1310262.

Предметом Договора является продажа электроэнергии поставщиком и оплата её покупателем (Заявителем) на условиях и в количестве, определенных Договором. В соответствии с пунктом 1.2 Договора покупатель приобретает электрическую энергию при ее передаче по электрическим сетям, принадлежащим ему на законных основаниях, в объеме фактически сложившегося в расчетном периоде технологического расхода электрической энергии.

Электрические сети, посредством которых заявитель осуществляет свою деятельность по передаче электрической энергии потребителям и при использовании которых в качестве средства передачи энергии возникают потери, находились у заявителя на праве аренды согласно двум договорам аренды: № 1 от 24.12.2010 с МУП «Майкопские городские электрические сети» муниципального образования «Город Майкоп» со сроком аренды до 01.07.2011 и № 2/2009 от 03.08.2009 с Администрацией Черноморского городского поселения Северского района со сроком аренды до 03.08.2014; данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается и под сомнение не ставится.

Согласно пункту 3.2. Договора объём фактически потребленной электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть по границе балансовой принадлежности покупателя, и суммой объемов электрической энергии, переданной потребителям поставщика, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети покупателя и в сети смежных с покупателем сетевых организаций.

Аналогичный порядок определения размера фактических потерь содержится в пункте 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861).

Количество фактически потребленной покупателем электроэнергии в целях компенсации величины технологического расхода (потерь) согласно Договору подтверждается «Актом-расчетом» и предоставляется покупателем поставщику ежемесячно до 4-го числа месяца, следующего за расчетным.

Указанные Акты-расчеты в материалы дела не представлены.

Однако, заявителем и третьим лицом представлены Акты первичного учета принятой и переданной электроэнергии по сетям Исполнителя за январь - июнь 2011 года включительно (Черноморский филиал Заявителя).

Существо и содержания названным актов, позволяет сделать вывод о том, что в данных актах отражен объём электроэнергии, полученной в сети заявителя из сетей ОАО «НГТ-Энергия».

Кроме того, представлены Акты первичного учета принятой и переданной электроэнергии по сетям Исполнителя по сечению Майкопский филиал ООО «Югэнергоэксперт» - ОАО «КЭСК» - ОАО «Кубаньэнерго» за январь - июнь 2011 включительно.

Форма Акта-расчета, имеющаяся в материалах дела, содержит графы, идентичные графам (колонкам и столбцам), содержащимся в Актах первичного учета принятой и переданной электроэнергии по сетям ООО «Югэнергоэксперт» (получено электроэнергии в сети заявителя, передано электроэнергии из сетей заявителя, фактические потери в сетях заявителя).

Вместе с тем, Акты первичного учета более информативны, поскольку содержат информацию о точке присоединения (точке поставки электроэнергии), об установленных приборах учета электрической энергии, показаниях приборов учета на начало и на конец расчетного месяца.

Акты первичного учета принятой и переданной электроэнергии скреплены подписями и печатями смежных с заявителем сетевых