Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2014 по делу n А32-37174/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

документов никогда не подписывал, кто их подписывал, кто вел бухгалтерский и налоговый учет, кто учреждал организацию, уплачивались ли налоговые платежи не знает. Так же Ищенко В.В. сообщил, что имеет среднее специальное образование – электросварщик 5 разряда, слесарь помощник по монтажу систем отопления, поездной электромеханик. В 2003 году им был утерян паспорт.

Согласно данным ФИР ФНС России Ищенко В.В. одновременно является руководителем и учредителем 3 организаций, все созданы в период с 22.01.2007 по 05.02.2007.

В обоснование своих возражений ООО «Сана» ссылается на то, что показания лиц, значащихся руководителями предприятий-контрагентов, и отрицающих свою причастность к деятельности организаций, в отсутствие почерковедческой экспертизы не могут являться надлежащими доказательствами.

Судебная коллегия полагает данные возражения необоснованными, исходя из следующего.

Одним из видов доказательств, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения, является показания свидетеля, полученные на основании статьи 90 НК РФ.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа в соответствии с пунктом 5 статьи 90 НК РФ предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. Таким образом, законом установлен определенный порядок получения такого письменного доказательства о налоговом правонарушении, как объяснение свидетеля.

Протокол допроса свидетеля, содержащий сведения о предупреждении свидетеля об ответственности по пункту 5 статьи 90 НК РФ, может быть использован в суде в качестве письменного доказательства в соответствии со статьей 75 АПК.

Допрошенные Емельянов Е.А. и Ищенко В.В. были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Оснований считать данные протоколы допроса надлежащими доказательствами по рассматриваемому делу у суда не имеется.

Кроме того, выводы инспекции не были основаны исключено на показаниях названных лиц.

Установленные в отношении контрагентов обстоятельства отражены в обжалуемом решении в совокупности и взаимосвязи, в том числе и с иными установленными проверкой фактами, указанными выше, в частности:

- обществом по требованию налогового органа в доказательство фактического выполнения работ не представлена якобы разработанная ООО «Регионинвест» и ООО «Вестстрой» организациями техническая документация;

- ранее обществом с ООО «Рубин» был заключен договор, согласно которому ООО «Сана», выступающее в качестве подрядчика, брало на себя аналогичные обязательства по тому же адресу и объекту, что и ООО «Регионинвест» и ООО «Вестстрой», при этом фактически работы ООО «Сана» для ООО «Рубин» осуществлены не были;

- представители общества, а также Мойсов А.Г., непосредственно с контрагентами не встречались, с руководителями Емельяновым Е.А. и Ищенко В.В. не знакомы.

С учетом изложенного, следует признать обоснованным вывод инспекции о том, что представленные ООО «Сана» документы в отношении взаимоотношений с ООО «Вестстрой» и ООО «Регионинвест» не отвечают установленным требованиям и не содержат достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство Российской Федерации о налогах и сборах связывает правовые последствия, так как подписаны неустановленными лицами, а счета-фактуры ООО «Вестстрой» и ООО «Регионинвест», представленные ООО «Сана» в ходе проверки, не отвечают установленным статьей 169 НК РФ требованиям, с учетом положений пунктов 1, 5, 10 постановления Пленума ВАС РФ № 53, поскольку содержат недостоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Включение в состав налоговых вычетов сумм НДС по счетам-фактурам ООО «Вестстрой» в сумме 4 576 271 руб. и ООО «Регионинвест» в сумме 1 525 424 руб. произведено неправомерно, кроме того, произведенные организацией расходы по взаимоотношениям с указанными лицами не могут уменьшать полученные доходы в целях налогообложения прибыли, так как документально не подтверждены, и не связаны с деятельностью, направленной на получение дохода.

Выводы инспекции в данной части налогоплательщиком не опровергнуты.

В отношении ООО «Инвестхолдинг».

В ходе проведения проверки ООО «Сана» в подтверждение взаимоотношений с ООО «Инвестхолдинг» представлены:

-  договор № 17 на производство электромонтажных и строительных работ от 05.07.2007 по выносу линии 10 кВ между ТП-А128 и ТП-А195 по адресу: Нижнеимеретинская бухта Адлерского района г. Сочи;

-  счет-фактура № 00000037 от 25.11.2007, выставленный в адрес ООО «Сана» на общую сумму 7 015 430 руб., в т.ч. НДС 1 070 150,34 руб., на строительно-монтажные работы, подписанный генеральным директором Джафаровым И.С.;

-  справка № 1 о стоимости выполненных работ и затрат от 25.11.2007 на общую сумму 7 015 430 руб., в т.ч. НДС 1 070 150,34 руб., со стороны контрагента подписана Джафаровым И.С.;

-  акт № 1 от 25.11.2007 о приемке выполненных работ за ноябрь 2007 года, по объекту «Адлер» в/ч 03110 в Нижнеимеретинской бухте Адлерского района г. Сочи (вынос линии 10 кВ между ТП-А128 и ТП-А195);

-  локальный ресурсный сметный расчет № 1 на вынос линии 10 кВ между ТП-А128 и ТП-А195 по объекту «Адлер» в/ч 03110 в Нижнеимеретинской бухте Адлерского района г. Сочи.

Согласно письму № 43-10/7-5179 от 11.12.2009 СУ при ГУВД по г. Сочи в ходе проведения обыска в помещении, расположенном по адресу: г. Сочи, ул. Северная, 14, были обнаружены учредительные документы и печати ряда организаций, в том числе ООО «Инвестхолдинг».

Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю в СУ при ГУВД по г. Сочи направлен запрос на предоставление указанных документов и других материалов, касающихся ООО «Инвестхолдинг».

СУ при ГУВД по г. Сочи сопроводительным письмом № 43-10/7 от 26.04.2010 представлены следующие документы:

-   постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 30.03.2009;

-   протокол обыска (выемки) от 16.04.2009, согласно которому в помещении, расположенном по адресу: г. Сочи, ул. Северная, 14, обнаружены 13 печатей различных организаций, в том числе ООО «Инвестхолдинг» (оттиск печатей прилагается к протоколу);

-   устав ООО «Инвестхолдинг»; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ; свидетельство о государственной регистрации юридического лица; приказ № 2 от 10.07.2007 о назначении на должность генерального директора ООО «Инвестхолдинг» Джафарова И.С., приказ № 3 от 10.07.2007 о вступлении в должность генерального директора ООО «Инвестхолдинг» Джафарова И.С., приказ № 1 от 18.01.2007 о назначении главным бухгалтером ООО «Инвестхолдинг» Джафарова И.С., решение № 2 участника ООО «Инвестхолдинг» о назначении на должность генерального директора ООО «Инвестхолдинг» Джафарова И.С., копия паспорта Джафарова И.С.; выписка из ЕГРЮЛ и др.;

-   лицензия серии Д835999 за рег. № ГС-1-99-02-27-0-7718622339-049861-1 от 09.04.2007, выданная Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с Госстандартом, срок действия лицензии до 09.04.2012.

Так же представлен протокол допроса подозреваемого от 29.08.2009 – Скотарева Г.В., в котором он сообщает, что хранил копии учредительных документов и печати организаций, в том числе ООО «Инвестхолдинг», с целью фальсификации финансово-хозяйственных документов и обналичивания через них денежных средств на протяжении 2006 – 2008 годов. При этом со слов Скотарева Г.В. лицо, желавшие обналичить денежные средства, само готовило все документы, самостоятельно проставляло подписи контрагента и приносило их Скотареву Г.В., который, в свою очередь, ставил на них печати и возвращал данному лицу, после чего денежные средства перечислялись на счет контрагента, затем обналиченные деньги привозили в г. Сочи и передавали Скотареву Г.В., а он в свою очередь передавал клиенту. Вознаграждение Скотарева Г.В. составляло 1% от суммы платежей.

В целях подтверждения информации, изложенной в протоколе допроса Скотарева Г.В. от 29.08.2009, Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю в адрес Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю направлено поручение о допросе свидетеля Скотарева Г.В. по вопросам его участия в фальсификации документов с целью обналичивания средств через ООО «Инвестхолдинг». Скотарев Г.В. на допрос не явился.

Согласно банковской выписке платеж в пользу ООО «Инвестхолдинг» осуществлен ООО «Сана» 29.11.2007 в сумме 5 000 000 руб., при этом назначение платежа указано: «опл. сч. 127 от 28.11.07 г.» и 30.11.2007 в сумме 2 000 000 руб., назначение платежа указано: «опл. сч. 128 от 29.11.07 г.».

Согласно информации ИФНС России № 18 по г. Москве, полученной по результатам истребования в порядке статьи 93.1 НК РФ документов (информации) в отношении ООО «Инвестхолдинг» по вопросам касающимся деятельности ООО «Сана», ООО «Инвестхолдинг» по адресу регистрации не находится, не представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность с 01.04.2009, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2009 года, в том числе декларация по НДС за 1 квартал 2009 года (почта). У организации приостановлены операции на счетах в банке с 20.10.2009.

Также ИФНС России № 18 по г. Москве представлены сведения о должностных лицах и учредителях, согласно которым руководителем является Джафаров И.С., единственным учредителем – Комаров А.А.; об учетных данных налогоплательщика, согласно которым организация поставлена на учет 18.01.2007, размер уставного капитала – 10 000 руб., основной вид деятельности – производство общестроительных работ (код ОКВЭД – 45.21); о налоговых декларациях по НДС за ноябрь, декабрь 2007 года и 1-4 кварталы 2008 года, согласно которым налоговая база за ноябрь 2007 года составила 28 181 544 руб., сумма НДС исчислена в размере 5 050 932 руб., при этом сумма НДС, подлежащая вычету, заявлена в размере 5 044 576 руб., к уплате в бюджет подлежит НДС в размере 6 356 руб.

В ходе проведения проверки Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю в адрес Межрайонной ИФНС России № 18 по г. Самаре направлены поручения о допросе свидетелей Джафарова И.С. и Комарова А.А.

Согласно ответам ИФНС России № 24 по г. Москве и ИФНС России № 15 по г. Москве допросы Джафарова И.С. и Комаров АА. не проведены, в связи с их не явкой по повесткам.

По данным ФИР ФНС России Джафаров И.С. одновременно является руководителем 43 и учредителем 37 организаций.

Согласно показаниям Мойсова А.Г. ни он, ни кто-либо из сотрудников ООО «Сана» не встречались с директором ООО «Инвестхолдинг», при этом связь осуществлялась через некоего Андрея, чью фамилию Мойсов А.Г. не помнит, являвшегося одновременно бригадиром, осуществлявшим электромонтажные работы.

С учетом приведенных обстоятельств, в их совокупности, инспекция обоснованно заключила, что сведения, содержащиеся в первичных документах, относящиеся к взаимоотношениям ООО «Сана» с ООО «Инвестхолдинг», подписаны неустановленными лицами, недостоверны, противоречивы, не осуществимы с учетом времени и места нахождения контрагента, действия участников сделки направлены исключительно на возмещение НДС.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09 по делу № А60-13159/2008 отмечено, что налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Заключая сделки с организациями, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что ООО «Сана» не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, по хозяйственным операциям с которым предъявило НДС к вычету. Между тем, на налогоплательщике лежит бремя доказывания обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС и соответствующих расходов по налогу на прибыль, поскольку применение вычетов и расходов является правом, а не обязанностью налогоплательщика. В отношении данного контрагента таких доказательств представлено не было.

Общество в апелляционной жалобе не опровергло ссылками на конкретные обстоятельства свои возражения в данной части.

С учетом изложенного, инспекция обоснованно признала неправомерным вычет НДС, заявленный по операциям с ООО «Инвестхолдинг» и включение в состав расходов суммы уплаченной ООО «Инвестхолдинг» по акту выполненных работ № 1 от 25.11.2007 в размере 5 945 277 руб.

В отношении ООО «Росэнергострой», ООО «Исток», ФГУП «Адлерский РАЙТОП».

ООО «Росэнергострой» – в книге покупок отражен счет-фактура № 00000008 от 30.06.2008 на сумму 8 909 944 руб., в т. ч. НДС 1 359 144 руб., при том, что представлен счет-фактура на сумму 8 437 944 руб., в т.ч. НДС 1 287 144 руб., сумма выполненных работ и НДС подтверждается актом выполненных работ № 4 от 30.06.2008, в связи с чем решением налогового органа правомерно уменьшена сумма вычета, заявленного к возмещению, и уменьшена сумма расходов из затрат, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

ООО «Исток» – согласно представленной книге покупок в январе 2007 года ООО «Сана» был получен счет-фактура от ЗАО «Исток» № 33 от 10.01.2007 на общую сумму 83 190 руб., в т.ч. НДС 12 690 руб. Согласно графе 4 книги покупок дата оплаты счета-фактуры продавца указана 26.01.2007, при этом в банковской выписке платеж на указанную сумму в адрес ЗАО «Исток» 26.01.2007, либо в другой день налогового периода, не прослеживается.

В ходе проверки ООО «Сана» счет-фактуру от ЗАО «Исток» № 33 от 10.01.2007 на общую сумму 83 190 руб., в т.ч. НДС 12 690 руб.,