Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2014 по делу n А32-22368/2011. Отменить решение, Прекратить производство по делу (п.3 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-22368/2011

22 января 2014 года                                                                              15АП-9663/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлено       22 января 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи   Герасименко А.Н.,

судей  Винокур И.Г.,  Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания   Красиной А.Ю.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ЛИНВАН Маркетинг»: представитель Добрачев В.П. по доверенности от 09.09.2011 г.

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару представитель Мерешкина Е.В. по доверенности от 15.05.2012г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛИНВАН Маркетинг"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2013 по делу № А32-22368/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛИНВАН Маркетинг" к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару, при участии третьего лица – Межрайонной ИФНС России  № 22 по  Челябинской  области

о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЛИНВАН Маркетинг» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) от 12.01.2011 № 15-09/00050 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 17 860 269 руб.,  3 274 102,58 руб.  пени по налогу на прибыль   и 3 023 014,3 руб. налоговых  санкций  (уточненные в порядке ст. 49 АПК  РФ (т.3, л.д. 22-26).

Решением суда от 06.05.2013г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью "ЛИНВАН Маркетинг" обжаловало его в суд апелляционной инстанции  в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2013 по делу № А32-22368/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод налогового органа об отсутствии доказательств осуществления обществом реальной хозяйственной деятельности с контрагентом ИП Гонежук В.З. основан на недопустимых доказательствах и противоречит фактическим обстоятельствам дела, в оспариваемом решении налоговым органом ошибочно установлена недостоверность представленных заявителем документов и содержались предположения о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, срок исковой давности права требовать платежа на сумму 59 000 000 руб. от обязанных по векселю лиц на момент принятия решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару от 12.01.2011 № 15-09/00050 не истек, и налоговый орган не вправе был признавать кредиторскую задолженность по простым векселям сроком по предъявлению, выданным обществом 01.10.2004г. на сумму 59 000 000 руб. внереализационным доходом. В связи с ликвидацией ООО «Би Лермо» и невозможностью погашения задолженности по договорам займа ООО "ЛИНВАН Маркетинг" обоснованно признало суммы невозвращенных займов безнадежным долгом и произвело его списание в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом  РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу представитель налоговой инспекции просит оставить обжалованный судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В  ходе рассмотрения  апелляционной жалобы  суд  апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство представителя ООО «ЛИНВАН Маркетинг» об истребовании доказательств, истребовал из Отдела организации технического надзора и регистрационно-экзаменационной работы УГИБДД ГУ МВД РФ по Краснодарскому краю информацию о владельцах, дате постановки на учет и снятия с учета автотранспортных средств с госномерами Т636АУ93, А240ВО93, С492Т023, К206ВЕ23, Х3630У23 и С528Н093, с учетом того, что ходатайство было заявлено в суде первой инстанции.

Представители налоговой инспекции представили на обозрение суда подлинное требование № 3979 от 20.08.2010 г. о представлении документов и подлинное требование № 3935 от 20.08.2010 г. о представлении документов, с подлинными  реестрами отправлений, заверенными  оттиском почтового отделения о принятии. А также представил выписки  из ЕГРЮЛ в отношении налогоплательщика, из которых  следует, что в спорный период учредителями должника  были Кожевников А.В.,  Нагайчук Д.А., Зубарев Е.В.

Суду налоговым органом представлен анализ транспортных расходов за 2008 год по ООО "ЛИНВАН Маркетинг".

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, правовые позиции по спору поддержали.

Межрайонной ИФНС России № 22 по Челябинской области было заявлено ходатайство с просьбой произвести процессуальное правопреемство  в связи с созданием Межрайонной ИФНС России № 22 по Челябинской области путем реорганизации в форме слияния Межрайонной ИФНС России № 9 по Челябинской области   и ИФНС России по Металлургическому району г. Челябинска.  

Представители лиц, участвующих в деле не возражали против   удовлетворения ходатайства о процессуальной замене третьего  лица.

 Представитель  ООО «ЛИНВАН Маркетинг» в судебном заседании  представил заявление   об отказе от части заявленных требований, представитель  Добрачев  В.П.  в судебном заседании уточнил сумму  отказа от части заявленных требований, просил принять отказ  от требований о признании  недействительным решения  ИФНС  России  № 5 по г. Краснодару № 15-09/00050 от 12.01.2011г.  в части  доначисления 3 018 000 руб. налога на прибыль, соответствующих сумм пени и налоговых санкций. По эпизоду оказания  транспортных услуг ООО  «ЛИНВАН Маркетинг» по операциям с ИП Гонежук» В.З.

Представитель налоговой инспекции не возражал против принятия отказа от части заявленных  требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  на основании  решения заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару от 28.12.2009г. № 231 и от 28.07.2010г. № 231 была проведена выездная налоговая проверка ООО "ЛИНВАН Маркетинг" по соблюдению законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей и сборов за период с 01.10.2006 по 30.11.2009.

Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте  № 12-09/14581 от 21.10.2010г.

12.01.2011г. Инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару было вынесено решение № 15-09/00050 о привлечении ООО "ЛИНВАН Маркетинг" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым с общества подлежит взысканию недоимка в размере 199 645,22 руб. по налогу на добавленную стоимость, недоимка в размере 4 836 561 руб. по налогу на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, недоимка в размере 13 023 708 руб. по налогу на прибыль, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, пени в размере 857 018,50 руб. по налогу на прибыль зачисляемый в федеральный бюджет, пени в размере 2 417 084,68 руб. по налогу на прибыль, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, привлечение к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового  кодекса РФ в виде штрафа в размере 768 590,30 руб. по налогу на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, штрафа в размере 2 254 424 руб. по налогу на прибыль зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, всего 24 357 031,70 руб.

Общество, не согласившись с решением налогового органа от 12.01.2011г. № 15-09/00050, обжаловало указанное решение в Управление ФНС России по Краснодарскому краю в порядке п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса РФ.

30.05.2011 решением УФНС России по Краснодарскому краю № 20-12-448 апелляционная жалоба общества была удовлетворена в части внесения изменения в решение Инспекции от 12.01.2011 № 15-09/00050 путем отмены резолютивной части в п.п. 3.1.1 в части уплаты недоимки по налогу на прибыль в сумме 127 035,54 руб., в части уменьшения излишне предъявленного к возмещению налога на добавленную стоимость за август 2007 года в сумме 281 906,70 руб.

В остальной части решение ИФНС России № 5 по г. Краснодару от 12.01.2011 № 15-09/00050 оставлено без изменения.

Не согласившись с указанным решением, считая его незаконным и необоснованным, общество, руководствуясь положениями ст. 137, 138 Налогового кодекса РФ обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы судебная коллегия руководствовалась следующим.

На основании пункта 5 статьи 100 Налогового  кодекса РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Из содержания пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ следует, что акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

В силу пункта 14 статьи 101 Налогового  кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из  материалов  дела  следует, что   по результатам проведенной выездной налоговой  проверки 20.08.2010г.  уведомлением № 12-09/0492 налоговый орган  уведомлял  Общество о необходимости обеспечения явки полномочного представителя   23.08.2010г. для подписания  справки об окончании  налоговой проверки, заверения копий документов  и получения уведомлений о вызове  налогоплательщика.

Указанное   уведомление   №  12-09/092 от 20.08.2010г. было направлено по  почте 20.08.2010 года  по адресу  ул. Уральская, 99, г. Краснодар, Краснодарский край, а также вручено нарочно  20.08.2010г. Щепелеву М.А. для передачи представителю арендатора  ООО  «ЛИНВАН Маркетинг» о чем имеется собственноручная подпись  Щепелева М.А. (приложение № 2).

Из  материалов дела следует, что    между ООО   «ТК ВЕГА»  (Арендатор) и  в  лице  генерального  директора Щепелева М.А. и ООО  «ЛинванМаркетинг» (арендатор) 28.10.2009г.  заключен договор аренды  нежилого помещения №  200-10/09-юл, согласно  которому  Арнедатор обязуется принять  во временное пользование   за плату помещение  № 6/18, расположенное в нежилом здании  Торгового комплекса, Литер И, расположенному по адресу:  г. Краснодар,  ул. Уральская, д. 99. (приложение № 2, л.д. 1-9).

Из  представленной