Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014 по делу n А32-28230/2012. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно акту осмотра помещений б/н. от 01.04.2012, принадлежащих Клинике на праве аренды, установлено затопление в результате прорыва соединительной трубы в помещении туалета (помещение № 7/5), арендуемых Клиникой, на момент проведения осмотра в помещения кабинетов, туалетов, холла (№№ 4,5,7,8,9,10, 7/8,7/4,7/5,6/1,6,2/1) уровень воды на полу составлял около 5 см, поврежден стабилизатор УЗИ (помещение № 8, согласно договору № 6/1). 02.04.2012  сантехником РЭП 11 Дроздовым С.А. произведена замена шланга в помещении туалета /т. 1 л.д. 42/.

Из отзыва Клиники, судом апелляционной инстанции установлено, что ответчик не отрицает наступление указанного происшествия, составление и подписание акта с участием зам. генерального директора Клиники, однако считает, что в происшествии отсутствует вина Клиники, связанная с   причинением убытков истцу. По мнению Клиники, обязанность нести бремя содержания переданного в аренду имущества лежит на арендодателе  - ООО «Молодежный развлекательный центр «Олимпия».

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, исходил из того, что в действиях клиники отсутствует признак противоправности, поскольку договор аренды, условий, предусматривающих обязанность Клиники нести бремя содержания имущества, не содержит.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Согласно п. 6.1.1 договор аренды нежилого помещения от 15.02.2012 № 5/2012, заключенного между ООО «Клиника № 1» (арендатор) и ООО «Молодежный развлекательный центр «Олимпия» (арендодатель) арендатор обязан содержать нежилое помещение и его оборудование в исправности и  надлежащем санитарном состоянии до сдачи Арендодателю.

Согласно п. 10.3 указанного договора арендодатель несет ответственность перед арендатором за неисправности в работе, остановку и выход из строя, течь и перегрузку каких-либо  коммуникаций и оборудования, а также загромождение другими лицами мест общего пользования на территории и иных мест, на которые арендатору предоставляется  право пользование по договору.  Арендодатель несет ответственность  за указанные события в том случае, если они не явились прямым следствием действий арендатора, муниципальных властей, коммунальных служб.

Как следует из материалов дела, в соответствии с п. 6 предварительного договора от 14.04.2010, заключенным между Клиникой и Центром и п. 4 Приложения № 1 к договору /т. 2 л.д. 83-85/ в обязанности арендодателя входило предоставление арендатору помещения при наличии в последнем только выпуска водопровода и канализации.

Согласно акту приема-передачи помещения к договору от 15.02.2012 № 5/2012,  арендатор принял имущество без замечаний /т. 2 л.д. 100/.

Впоследствии арендатор самостоятельно установил сантехническое оборудование  в соответствии с хозяйственной необходимостью и характером деятельности, в том числе соединительные водопроводные шланги, краны и иное сантехническое оборудование.

Ремонт водопроводного шланга относится к текущему ремонту и именно арендатор согласно условиям договора несет ответственности за содержание такого вида  оборудования, находящегося в арендуемом помещении.

Ссылка Клиники на п. 7.1.1. договора № 5/2012, не принимаются судом, поскольку в указанном пункте договора оговорены права, а не обязанность арендодателя осуществлять контроль за состоянием помещения, а также возможность производства ремонтных работ в целом только с предварительного согласия арендатора о допуске в помещение, а также обязанность арендодателя возместить причиненный вред имуществу арендатора, в том числе действиями третьих лиц.

Таким образом, обязанность по контролю за текущим состоянием санитарного оборудования и поддержание его в исправном состоянии лежит на  арендаторе, ответственность за установку которого возложена на последнего, условиями предварительного договора.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не доказан размер причиненных убытков, исходя из следующего.

Из материалов дела установлено, что акт осмотра помещения от 01.04.2012 /т.1 л.д.42/ является единственным документом, составленным истцом с участием Клиники, вместе с тем из указанного акта не представляется возможным установить, какие помещения истца повреждены залитием, какова площадь и степень повреждения помещения, товара, а также оборудования, указанного истцом, поскольку осмотр первого этажа не производился, акт составлялся в помещениях второго этажа занимаемых Клиникой.

 Истец представил в материалы дела также акт осмотра помещения без даты, без номера из содержания которого следует, что помещения истца в результате прорыва трубы на втором этаже залиты водой, повреждены: гибкая подводка, обрушен потолок, залита стена, испорчено оборудование, а также представлены объяснительные сотрудников, принадлежащего истцу магазина /т. 1 л.д. 51/. При составлении акта представители Клиники не присутствовали и не извещались о проводимом осмотре.

Однако указанный акт составлен истцом с участием арендодателя, но в отсутствие  представителя Клиники, из акта невозможно установить, когда он был составлен, какие конкретно помещения истца повреждены залитием, какова их площадь и степень повреждения помещения, объем оборудования, указанного истцом. В указанном акте также отсутствует какая-либо информация о поврежденном товаре.

Согласно пункту 2 статьи 12 Федерального закона Российской Федерации «О бухгалтерском учете» проведение инвентаризации обязательно при выявлении фактов хищения, злоупотребления или порчи имущества, в случае стихийного бедствия, пожара или других чрезвычайных ситуаций, вызванных экстремальными условиями.

Таким образом, составленные истцом акты составлены в ненадлежащей форме и из их содержания невозможно установить необходимые данные для определения размера ущерба.

Кроме того, представленный истцом в материалы дела акт проведенной истцом досудебной экспертизы от 05.05.2012 № 80/16.1, подготовленный экспертами научно-производственного предприятия ООО «ЮрИнСтрой» также может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу ввиду следующего.

В соответствии со статьей 55 АПК РФ, экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Акт экспертизы от 05.05.2012 № 80/16.1, представленный в материалы дела, не содержит сведений о том, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, экспертиза проведена истцом в одностороннем порядке без участия ответчиков, которые на экспертный осмотр не приглашались, доказательств приглашения ответчиков на осмотр поврежденных помещений, истцом в материалы дела не представлено, акт осмотра помещений с участием ответчиков и эксперта, не представлен.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, копия отчетов об отправке факса, представленная истцом в качестве доказательства вызова сторон на экспертный осмотр, не может являться доказательством их уведомления, поскольку не содержит сведений о том, какой именно документ направлен ответчикам, а также сведений о получении указанного документа последними.

При этом в водной части заключения эксперта /т.1 л.д.72/ указаны недостоверные сведения о том, что  16.04.2012 в присутствии и с согласия представителя владельца помещений, представителя страховой группы МСК выполнен экспертный осмотр, что не соответствуют действительности. Поскольку, в суде  представители владельца помещений и  страховой группы МСК отрицали участие в осмотре, соответствующий акт осмотра в материалах дела отсутствует.

Кроме того, в экспертном заключении отсутствует указание на то, какие помещения подверглись воздействию воды в результате происшествия, какова степень и характер повреждения помещений, что с учетом аренды истцом помещения большой площадью - 461,2 кв.м, состоящей из 8 помещений : №№ 34, 34/2, 35, 36, 38, 39,48, 49, ставит под сомнение объективность экспертного заключения.

Кроме того,  в заключении эксперта на стр. 76 указано, что при визуальном осмотре определены технические неисправности в инженерном оборудовании и дефекты в отделочных покрытиях конструктивных элементах, в том числе: отсутствие и разрушение потолочных плит, вследствие воздействия на них воды, неисправная электрическая проводка, неработающие: система видеонаблюдения, звуковой пожарной защиты, люминесцентная и галогенная системы освещения, система радиовещания ГДШ, при этом из буквального  прочтения указанного перечня не следует, что названные повреждения явились результатом воздействия на них  воды в результате рассматриваемого происшествия, а не были причинены ранее, что явно следует из указания на отсутствие части потолочных плит в принципе.

Также заключение эксперта содержит изображение четырех фотографий, выполненных в черно-белой цветовой гамме, из которых усматривается  только произвольное повисание  систем  освещения и пожарной сигнализации, и не позволяющие установить степень, объем и характер повреждения  арендованного имущества и относимость фотографий к конкретному спорному помещению с указанием комнат. Кроме того, собственник помещения не подтвердил, что фотоматериалы содержат изображения арендованного истцом помещения, в связи с чем, в отсутствие доказательств участия ответчиков в составлении фотоматериалов, указанные изображения не являются достоверными и не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств по делу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что уточнив исковые требования и снизив их до 1 000 000 руб. - стоимость восстановительного ремонта; 497 000 руб. - стоимость поврежденного товара; 72 619 руб. - стоимость ремонта и замены поврежденной мебели ОАО «Глория Джинс», тем самым само не согласилось с размером ущерба, определенного по результатам экспертизы, поскольку экспертом определена  стоимость восстановительного ремонта – 593 975, 75 руб., 72 619 руб. - стоимость ремонта и замены поврежденной мебели, 830 249 руб. - стоимость поврежденного товара.

В суде апелляционной инстанции истец не пояснил, почему требование  о возмещении стоимости восстановительного ремонта заявлены  в сумме 1 000 000 руб., с учетом установления иного размера такой стоимости согласно экспертному заключению.

С учетом изложенного, акт экспертизы № 80/16.1 не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку имеются сомнения в объективности и достоверности изложенных в нем выводов.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции представитель истца подтвердил, что документы представленные в материалы дела относительно выполнения работ по договору подряда от 06.06.2012 № 06/06 ООО «ФедералСтройГрупп» не могут подтверждать размер проведенных ремонтных работ связанных с залитием, поскольку данным подрядчиком выполнялись и иные работы связанные с улучшением имущества, что следует из содержания актов выполненных работ.

Таким образом, из представленного акта также невозможно установить какие работы относились к  восстановлению поврежденного имущества, и какова их стоимость.

Надлежащим доказательством по делу может являться экспертное заключение, подготовленное в установленном порядке, в рамках назначенной по делу в порядке статьи 82 АПК РФ судебной экспертизы, однако в суде первой инстанции ходатайств о назначении судебной экспертизы сторонами не заявлялось.

Согласно ст. 9 АПК РФ  лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с ч. 1. 2 ст. 268 при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы, заявленное в суде апелляционной инстанции, поскольку данное ходатайство без уважительных причин не заявлялось в суде первой инстанции, кроме того в настоящее время отсутствует объект экспертизы, с учетом проведенных ремонтных работ в  арендованном помещении, а также в связи с отсутствием достоверной информации о первоначальном состоянии объекта до залития, поскольку, как признали стороны в судебном заседании и следует из соглашения от 30.08.2011г./т.3/, залитие помещения происходило неоднократно, надлежаще оформленный акт залития содержащий сведения достаточные для проведения экспертизы по документам  отсутствует.

При этом, судебная коллегия отказала в приобщении к материалам дела диска с фотографиями поврежденного объекта и товара, поскольку указанные фотоматериалы получены без участия  представителей ответчиков и составления соответствующего акта, а представитель собственника помещений не подтвердил, что на представленных фотографиях изображены помещения собственника, арендованные истцом, а также, что указанные