Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2014 по делу n А53-7577/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования ЗАО «Донобувь» в качестве надлежащего доказательства принял экспертное заключение от 12.11.2013 №002304/12/77001/302013/А57-7577/13.

В силу пункта 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; а также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно пунктам 1, 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. № 66 при вынесении определения, если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В силу статьи 14 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель государственного судебно-экспертного учреждения наделен правом предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку.

Вместе с тем из содержания определения Арбитражного суда Ростовской области от 10.07.2013 (т.11, л.д. 150-158), с учетом определения Арбитражного суда Ростовской области от 16.07.2013 об устранении опечатки (т. 12, л.д. 1-2) не усматривается сведений о фамилии, имени, отчестве эксперта, его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, а также о предупреждении эксперта об уголовной ответственности.

Эксперты, представившие в суд заключение, были назначены директором АНО «Центр Строительных Экспертиз» (т. 13, л.д. 9)

Поскольку АНО «Центр Строительных Экспертиз» не является государственным судебно-экспертным учреждением, апелляционная коллегия считает, что руководитель данной организации не наделен в силу статьи 14 вышеназванного Закона, полномочиями о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, фактически суд, в нарушение требований п. 5 ст. 55 АПК РФ и п. 4 ст. 82 АПК РФ, не предупредил экспертов, проводивших экспертизу, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, принял соответствующую экспертизу в качестве надлежащего доказательства по делу.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что заключение экспертизы № 002304/12/77001/302013/А53-7577/13 от 12.11.2013, подготовленной АНО «Центр строительных экспертиз» является недопустимым доказательством, полученным с нарушением норм действующего законодательства, а, следовательно, выводы сделанные в заключении не могли быть приняты во внимание судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Московского округа от 06.03.2013 по делу № А40-81328/11-110-669, оставленном без изменения определением ВАС РФ от 13.05.2013 № ВАС-5482/13.

Довод истца о том, что в определении от 10.07.2013 суд предупредил экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, перечислив всех возможных экспертов, включая и тех, кто в итоге проводил экспертизу, отклоняется апелляционной коллегией как основанный на неверном понимании норм действующего законодательства.

Согласно абзацу 2 ч. 4 ст. 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза.

Вместе с тем, в резолютивной части определения от 10.07.2013 конкретные эксперты не указаны. Фактически, как следует из самого заключения экспертизы (т. 13, л.д. 8) выбор экспертов осуществлял руководитель негосударственного экспертного учреждения, и он же фактически предупреждал экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что не допустимо и противоречит положениям АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, установив нарушения требований п. 5 ст. 55 АПК РФ и п. 4 ст. 82 АПК РФ, признает представленное в материалы дела экспертное заключение № 002304/12/77001/302013/А53-7577/13 от 12.11.2013 недопустимым доказательством.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает следующее:

В силу положений ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Согласно ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При этом представленное в материалы дела экспертное заключение от 12.11.2013 содержит противоречия в его мотивировочной и исследовательской части и выводах эксперта, не соответствует иным имеющимся в материалах дела доказательствам. На наличие противоречий в экспертном заключении указывалось ответчиком в возражениях на представленное заключение эксперта, однако данное противоречие не было устранено путем проведения повторной или дополнительной судебной экспертизы.

Суд первой инстанции, основываясь на представленном экспертном заключении, пришёл к следующим выводам:

1)     шпунтовое ограждение котлована на участке ответчика явилось дамбой для грунтовых вод, что повлияло на просадку грунта под зданием истца (стр. 7 решения);

2)     недостаточная несущая способность грунтов основания, превышение давления здания на грунт на силой сопротивления грунтов основания не связаны, по мнению суда, с надстройкой здания истцом, а связаны с действиями Ответчика, демонтажом дома 23 литера А и устройством котлована (скоплением воды в котловане) (стр. 5-7 решения),

3) демонтаж здания 23 лит. А (здания ответчика) проводился с помощью тяжёлой техники, а не ручным способом (стр. 4, 6-7 решения),

4)  в здании истца до лета 2010 года (до начала демонтажа дома 23 лит. А) явные повреждения строительных конструкций здания отсутствовали (стр. 5 и 7-8 решения), все дефекты появились после начала сноса здания ответчика;

5)  здания истца и ответчика представляли собой «единое целое», здание истца опиралось на здание ответчика (стр. 8-9 решения).

При этом вывод экспертов об изменении уровня грунтовых вод, который был принят во внимание судом первой инстанции, не подтверждён исследовательской частью заключения экспертизы, так как эксперты в заключении не указали, каким образом они установили изменение уровня грунтовых вод, превышает ли это изменение естественное колебание уровня грунтовых вод в течение года.

При этом в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что уровень грунтовых вод не выходил за пределы сезонного колебания 1,5-1,8м, в том числе в материалах дела имеются результаты инженерно-геологических изысканий строительной площадки, выполненные в 2010 году (том 10, л.д. 1-102). Согласно указанному исследованию в непосредственной близости от здания № 25 литер А бурилась скважина № 10 (Том 10 л.д. 24), которая показала, что в ней грунтовые воды в 2010 году были выявлены на отметке 50,00 м (Том 10 л.д.25). В 2011 году в трёх метрах от скважины № 10 в сторону задания № 25 была пробурена контрольная скважина, которая показала уровень грунтовых вод на отметке 50,44 м (Том 9, л.д.105) (отметки отражают абсолютную высоту).

Таким образом, инженерно-геологические изыскания показали, что уровень грунтовых вод в результате выполнения шпунтового ограждения и открытия котлована фактически не изменился. Незначительная разница могла быть объяснена природными процессами.

Также в материалах дела имеются доказательства техногенного происхождения грунтовых вод. Так, в имеющемся в материалах дела техническом отчете по результатам инженерно-геологических изысканий, составленным в 2003 году ОАО «Ростовский Промстройниипроект» указано, что учитывая не только особенности геологического строения, но и возможные утечки из водонесущих коммуникаций, которые имели место до настоящего времени, можно сказать, что возможен подъем грунтовых вод (том. 8, л.д. 82).

Аналогичный вывод о происхождении грунтовых вод сделало ООО «ТОН» в п. 3.4 своего Отчета, а именно указано, что вода техногенная возникла вследствие утечек из водонесущих коммуникаций города (том 10, л.д. 22).

Кроме того, из материалов дела следует, что во дворе задания № 25 были выявлены два трапа, что отражено в Техническом отчёте № 90-2011-ПН-ПЗ, выполненного ООО «Конструктор» (фото № 11 и 12) (том 5, л.д. 87. и том 11, л.д. 125-126), которые сбрасывали ливневые воды в бытовую канализацию, что в свою очереди могло привести к заполнению колодца бытовой канализацией (том 5, л.д. 86, том 1 л.д. 129, 138).

Вместе с тем, указанные выше обстоятельства являются существенным, поскольку заявляя требования о взыскании убытков по причине проведения ответчиком строительно-монтажных работ, истец должен доказать, что увеличение уровня воды и как следствие просадка грунта под зданием истца вызваны проведением ответчиком строительно-монтажных работ, а не причинами, не зависящими от ответчика, в том числе утечками из водонесущих коммуникаций города.

Вывод экспертов, изложенный на стр. 28 и на стр. 31 заключения от 12.11.2013 (ответы на вопросы №№ 2 и 3), принятый во внимание судом первой инстанции, о проведении демонтажа здания № 23 лит. А с помощью тяжёлой техники, а не ручным способом, и о том, что это явилось причиной дефектов здания истца (стр. 4 решения) немотивирован и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Так из экспертного заключения следует, что эксперт пришел к выводу о проведении ответчиком демонтажа здания № 23 лит. А с помощью тяжёлой техники только в результате того, что им не выявлено следов отбойных молотков, ломов, кирок, алмазной резки. Вместе с тем, данный вывод является немотивированным, поскольку трасологическая экспертиза (экспертиза следов и следообразования), судом не назначалась и не проводилась. При этом из экспертного заключения невозможно определить с помощью каких методов исследования эксперт установил отсутствие следов отбойных молотков, ломов, кирок, алмазной резки в период, когда здание уже фактически было демонтировано.

В свою очередь, в качестве надлежащих доказательств того, что демонтаж здания № 23 проводился без применения тяжелой техники ЗАО "ЮИТ ДОН" были представлены в материалы дела общий журнал работ, проводившихся в подготовительный период, который вёлся на строительной площадке ЗАО "ЮИТ ДОН" (форма КС-6) (том 9, л.д. 116-143).

В данном журнале на стр. 8-9 (том 9, л.л.д. 123-124) сделаны записи о ручной  разборке кровли и стен здания № 23 лит. А по ул. Суворова, с указанием числа задействованных рабочих.

Суд первой инстанции посчитала указанный журнал ненадлежащим доказательством, сославшись на отсутствие актов выполненных работ (стр. 7 решения) и на то, что записи в журнале производства работ не содержат подписи заказчика работ, что противоречит п. 7.1 Договора подряда (стр. 5 решения).

Вместе с тем, отсутствие подписи представителя ЗАО "ЮИТ ДОН" в журнале работ, его несоответствие пункту 7.1 договора подряда не означает, что он является недопустимым доказательством по делу, поскольку содержание данного журнала подтверждается иными дополнительно представленными в материалы дела доказательствами, в том числе актами выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3) (т. 17).

Вывод экспертов, принятый во внимание судом первой инстанции о том что, снос здания № 23 в 2010 году изменил распределение давления на грунт по всей площади под подошвой фундаментов обоих зданий № 23 и № 25, что и явилось причиной превышения давления под подошвой здания № 25 расчетному сопротивлению грунтов основания (стр. 6 решения), также противоречит иным имеющимся в материалах дела доказательствам.

Так из иных имеющихся в материалах дела доказательств, следует, что под зданием, расположенным по адресу ул. Суворова, 25, принадлежащим истцу, с 2003 г. имеется недостаточная несущая способность грунтов основания, причина которых экспертом в заключении от 12.11.2013 г. не устанавливалась и связь со строительно-монтажными работами, проводимым в соседнем здании, по адресу ул. Суворова, 23, принадлежащим ответчику, не анализировалась. При этом согласно п. 2.41 "СНиП 2.02.01-83» «Основания зданий и сооружений» при расчете деформаций основания с использованием расчётных схем, указанных в п. 2.40, среднее давление под подошвой фундамента не должно превышать расчетного сопротивления грунта основания. Соответствующий СНиП (в соответствующей части) включён в Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (Распоряжение Правительства РФ от 21.06.2010 N 1047-Р).

На данное обстоятельство и наличие противоречий в экспертном заключении указывалось ответчиком в возражениях на представленное заключение эксперта, однако данное противоречие не было устранено путем проведения повторной или дополнительной судебной экспертизы.

Вместе с тем, данное обстоятельство является существенным, поскольку заявляя требования о взыскании убытков по причине проведения ответчиком строительно-монтажных работ, истец должен доказать, что соответствующие причины не были вызван ветхостью здания истца дореволюционной постройки и нарушением допустимых стандартов давления под фундаментом здания.

При этом в имеющихся в материалах дела иных экспертных заключениях, подготовленных разными экспертными организациями, каждая из которых делала самостоятельное обследование и расчёт, подтверждается один и тот же вывод, а именно: давление здания истца на грунт превышает сопротивление грунта в 1,6 раза, что является нарушением указанного выше п. 2.41 "СНиП 2.02.01-83» «Основания зданий и сооружений».

Данный