Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 по делу n А32-24479/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

p>

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-24479/2008

16 февраля 2009 г.                                                                                 15АП-462/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотрвой Н.Н.

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление от 30.01.09г., № 65346);

от заинтересованного лица: ведущего консультанта Костюк Т.В. (доверенность от 02.02.09г. № 83-4/09-05-06

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр-Актив"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 декабря 2008г. по делу № А32-24479/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центр-Актив"

к заинтересованному лицу Управлению по надзору в области долевого строительства Краснодарского края

о признании незаконным и отмене постановления № 151п/212 от 21.10.08г.

принятое в составе судьи Гонзус И.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Центр-Актив" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению по надзору в области долевого строительства Краснодарского края (далее – управление) о признании незаконным и отмене постановления № 151п/212 от 21.10.08г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 400000 рублей.

Решением суда от 11.12.08г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что при отсутствии государственной регистрации договора участия в долевом строительстве от 06.08.08г. № 2-15-170-23/08, общество не имело право привлекать денежные средства Пахотных А.А. в сумме 1476888 рублей для строительства многоквартирного жилого дома.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что обществом предприняты все зависящие меры по соблюдению положений действующего законодательства, в связи с чем общество имело право в соответствии с ч. 1 ст. 3 ФЗ № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации»  привлекать денежные средства граждан-дольщиков для целей строительства многоквартирного дома.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом.

Представитель управления не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя общества.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя общества.

Представители управления возражал против отмены решения суда первой инстанции сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителя управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица, ИНН 2308124066, юридический адрес: г. Краснодар, ул. Каляева, 263.

22.09.08г. руководителем управления издан приказ № 151-п о проведении в период с 24.09.08 г. по 30.09.08 г. плановой проверки деятельности общества не предмет соблюдения Федерального закона от 30.12.04 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» (далее Закон № 214-ФЗ) при привлечении и использовании денежных средств участников долевого строительства (т.1 л.д.56). Указанный приказ 24.09.08 года под роспись вручен генеральному директору общества Ивашевой В.В.

24.09.08 г. генеральному директору общества Ивашевой В.В. под роспись вручены уведомление о проведении проверки и требование о предоставлении документов (т.1 л.д. 57).

С 24.09.08 г. по 30.09.08 г. проведена проверка в отношении общества, в ходе которой было установлено, что общество осуществляет строительство 16 этажного 2 секционного жилого дома с встроенными помещениями на земельном участке с кадастровым   номером  23:43:0136  042:0340,  расположенном  по  адресу:   г.   Краснодар, ул. Азовская, 17. Общество в 2008 году привлекало денежные средства граждан по предварительным договорам участия в долевом строительстве, а не по договорам участия в долевом строительстве с обязательной государственной регистрацией в органах Федеральной регистрационной службы Российской Федерации. По предварительному договору участи в долевом строительстве от 22.02.2008 года № 2-8-129-5, заключенному между обществом и Брицким А.Я., от последнего 22.08.08 г. приняты денежные средства в сумме 1890180 рублей. Указанный предварительный договор заключен до получения заявителем разрешения на строительство жилого дома и опубликования проектной декларации. По договору участия в долевом строительстве от 06.08.2008 года № 2-15-170-23/08, заключенного между обществом и Пахотных А.А. с последнего получены денежные средства в сумме 1476888 рублей до регистрации указанного договора участия в долевом строительстве в Управлении Федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю.

30.09.08 г. результаты проведенной проверки отражены в акте, который подписан должностным лицом управления и генеральным директором общества Ивашевой В.В., которой под роспись вручена копия акта (т.1 л.д. 60-64).

30.09.08 г. управлением в присутствии законного представителя общества Ивашевой В.В., в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, в котором действия общества квалифицированы по ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ, протокол подписан должностным лицом управления и генеральным директором общества Ивашевой В.В., которой под роспись вручена копия протокола (т.1 л.д. 39-44).

09.10.08 г. определением рассмотрение материалов административного дела назначено на 28.10.08 г. (т.1 л.д. 42-43), копия указанного определения направлена в адрес общества по почте, который получил копию определения 21.10.08 г., что подтверждается почтовым уведомлением о вручении от 21.10.08 г. (т.1 л.д. 44).

28.10.08 г. первым заместителем руководителя управления Ивановым А.Г. в отсутствии законного представителя общества, извещенного надлежащим образом рассмотрены материалы административного дела, в результате чего вынесено постановление № 151п/212 о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ и назначено административное наказание виде штрафа в сумме 400000 рублей. Копия постановления направлена в адрес заявителя по почте (т.1 л.д. 48-54).

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Полномочия по контролю в области долевого строительства предоставлены Управлению по надзору в области долевого строительства Краснодарского края пунктами 4, 7 части 5 статьи 23 Закона № 214-ФЗ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП поводами к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Как верно установлено судом первой инстанции, на основании распоряжения управления от 26.10.07 г. № 767-р организации научного обслуживания «Опытно-производственное хозяйство «Колос» ГНУ Краснодарского НИИСХ им. Лукьяненко Россельхозакадемии был предоставлен в аренду на 49 лет земельный участок общей площадью 4648 кв.м., кадастровый номер: 23:43:01 36 042:0340, находящийся по адресу: примерно в 200 м по направлению на север от ориентира Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский округ, пересечение ул. Азовской и ул. Толбухина. Во исполнение указанного распоряжения организацией научного обслуживания «Опытно-производственное хозяйство «Колос» ГНУ Краснодарского НИИСХ им. Лукьяненко Россельхозакадемии заключен договор аренды земельного участка, находящегося в федеральной собственности, с Территориальным управлением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Краснодарскому краю от 26.10.2007года № 7700000797 (договор зарегистрирован в УФРС КК 26.10.2007 года рег. № 01/352/2007-266).

27.10.07 г. между организацией научного обслуживания опытно-производственного хозяйства «Колос» ГНУ Краснодарский НИИСХ им. Лукьяненко Российской академии сельскохозяйственных наук» и обществом заключен договор о передаче прав и обязанностей по договору аренды земельного участка, находящегося в федеральной собственности от 26.10.2007 года № 7700000797 (зарегистрирован в УФРС КК 27.10.2007 года рег. № 01/352/2007-273).

В связи с изменением вида разрешенного использования (назначения) вышеуказанного земельного участка между Территориальным управлением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Краснодарскому краю и обществом заключено дополнительное соглашение от 26.03.08 года к договору аренды земельного участка от 26.10.07 г. № 7700000797. Согласно данному дополнительному соглашению земельный участок общей площадью 4648 кв.м., кадастровый номер: 23:43:01 36 042:0340, находящийся по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, ул. Азовская, 17, зона застройки многоэтажными жилыми домами (Ж.2), для строительства и эксплуатации многоквартирного жилого дома.

Вышеуказанное соглашение зарегистрировано в Управлении Федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю 10.04.08 г. рег. № 23-23-01/198/2008-037.

Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования г. Краснодар обществу выдано разрешение на строительство от 12.03.08 г. № 628-р на строительство 16-этажного 2-секционного жилого дома со встроенными помещениями на земельном участке площадью 4648 кв.м., кадастровый номер: 23:43:01 36 042:0340, находящийся по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, ул. Азовская, 17, срок действия 12.03.10 г. Проектная декларация по строительству указанного дома обществом была размещена в сети Интернет на сайте: http://www.europe-invest.ru. 25.03.08 г.

На основании вышеуказанного разрешения, обществом осуществлено строительство 16-этажного 2-секционного жилого дома со встроенными помещениями на земельном участке площадью 4648 кв.м., кадастровый номер: 23:43:01 36 042:0340, находящийся по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский внутригородской округ, ул. Азовская, 17. Таким образом, общество является застройщиком и на него распространяются требования Закона № 214-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона № 214-ФЗ застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона № 214-ФЗ застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Как указано в ч. 2 ст. 3 Закона № 214-ФЗ привлекать денежные средства граждан для строительства многоквартирного дома имеет право только застройщик и только на основании договора участия в долевом строительстве.

На основании ч. 2 ст. 2 Закона № 214-ФЗ право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям названного Закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

В силу ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Судом первой инстанции верно установлено, что обществом был заключен предварительный договор участия в долевом строительстве от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 с Брицким А.Я.. Предметом указанного договора является договоренность сторон о подготовке и заключении в последующем (в течение 10-ти рабочих дней после получения обществом разрешения на строительство жилого дома - п. 1.2 настоящего предварительного договора) основного договора участия в долевом строительстве 16-этажного 2-подъездного жилого дома, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Азовская/Темрюкская, по которому общество будет выступать Застройщиком, а гражданин Брицкий А.Я. - участником долевого строительства, и в соответствии с которым Застройщик передает Участнику долевого строительства в собственность однокомнатную квартиру № 129, на восьмом этаже, ориентировочной общей площадью 45кв.м.

Согласно пункту 2.2. предварительного договора участия в долевом строительстве от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 стоимость квартиры будет составлять денежную сумму 1 890 180 рублей.

Пунктами 3.2 и 3.3 вышеуказанного предварительного договора Брицкий А.Я. в счет обязательств заключения основного договора участия в долевом строительстве перечисляет обществу вышеуказанную сумму гарантийного платежа, которая засчитывается в счет стоимости квартиры.

Как верно установлено судом первой инстанции в 2008 году Брицким А.Я. по предварительному договору участия в долевом строительстве от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 (т.2 л.д.3) в кассу общества уплачено 1 890 180 рублей, что подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру от 22.02.08 г. № 2 (т.2 л.д.6), кассовой книгой общества (вкладной лист за 22.02.08 г. (т.2 л.д. 7), оборотно-сальдовой ведомостью по счету 76, оборотно-сальдовой ведомостью по счету 86.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что обществом на момент привлечения денежных средств Брицкого А.Я. на основании предварительного договора участия в долевом строительстве от 22.02.2008 года № 2-8-129-5 не было получено разращение на строительство 16-этажного 2-секционного жилого дома со встроенными помещениями на земельном участке площадью 4648 кв.м., кадастровый номер: 23:43:01 36 042:0340, находящемся по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Азовская, 17, так как денежные средства были внесены Брицким А.Я. в кассу заявителя 22.02.08 г., тогда как разрешение на строительство получено обществом 12.03.08 г., также на момент привлечения денежных средств Брицкого А.Я. по предварительному договору, участия в долевом строительстве, обществом не была опубликована проектная декларация, так как денежные средства Брицким А.Я. были внесены в кассу общества 22.02.08 г., а проектная декларация была опубликована в сети Интернет на сайте: http://www.europe-invest.ru. 25.03.08 г., следовательно, общество в порядке ч. 1 ст. 3 Закона № 214-ФЗ не имело право привлекать денежные средства Брицкого А.Я. по предварительному договору от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 для целей долевого строительства жилого дома до получения разрешения на строительство жилого дома и опубликования проектной декларации.

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ).

Значение предварительного договора заключается в добровольном установлении между контрагентами юридической связи по передаче вещи в будущем, в связи с чем они скрепляют свою обязательство организационного характера.

По смыслу ст. 429 ГК РФ, лица, заключившие предварительный договор, имеют единственную обязанность заключить в будущем основной договор и право требовать от другой стороны заключения основного договора. Правовая природа предварительных договоренностей с точки зрения их самостоятельного значения не предполагает возникновения обязательственных отношений имущественного характера, вытекающих из будущего договора.

Из буквального содержания условия предварительного договора от 22.02.2008 года № 2-8-129-5, заключенного между обществом и Брицким А.Я., следует, что уплаченные Брицким А.Я. обществу денежные средства в сумме 1 890 180 рублей названные сторонами договора гарантийным платежом, целью которого, является обеспечение обязательств по заключению основного договора участия в долевом строительстве.

В п. 1 ст. 329 ГК РФ указаны способы обеспечения исполнения обязательств, к которым относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Как указано в п. 3.3. предварительного договора участия в долевом строительстве от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 при заключении основного договора сумма гарантийного платежа засчитывается в счет стоимости квартиры по основному договору.

Судом первой инстанции правильно установлено, что вышеуказанный гарантийный платеж по своей правовой природой не является авансом, так как аванс представляет собой денежную сумму, уплаченную до исполнения договора в счет причитающихся платежей. Однако, аванс в отличие от задатка не выполняет обеспечительной функции, и независимо от того, как исполнено обязательство либо вообще оно не возникло, сторона, получившая аванс обязана его вернуть. Также суд первой инстанции правильно установил, что вышеуказанный гарантийный платеж по своей правовой природе не является задатком, так как задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Доказательственная, обеспечительная и платежная функции задатка предопределяют возможность его использования для обеспечения в счет каких-либо денежных обязательств, однако предварительное обязательство к денежным не относится. Таким образом, соглашение сторон о задатке в счет еще несуществующих денежных обязательств, противоречит гражданскому законодательству.

Исходя из вышеизложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что обществом посредством заключения предварительного договора от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 фактически привлечены денежные средства Брицкого А.Я. для строительства многоквартирного жилого дома, которые названы гарантированным платежом, в сумме, которую будет составлять стоимость однокомнатной квартиры, на которую Брицкий А.Я. получит право собственности по основному договору участия в долевом строительстве.

Тогда как, в ч. 2 ст. 3 Закона № 214-ФЗ предусмотрено, что застройщик, имеет право привлекать денежные средства граждан для строительства многоквартирного дома только на основании договора участия в долевом строительстве, либо путем выпуска жилищных сертификатов, что предусмотрено в ч. 2 ст. 1 Закона № 214-ФЗ. Следовательно, привлечение обществом денежных средств у Брицкого А.Я. на основании предварительного договора от 22.02.08 г. № 2-8-129-5 для строительства многоквартирного жилого дома противоречит требованиям Закона № 214-ФЗ.

Судом первой инстанции также верно установлено, что между обществом (застройщик) и Пахотных А.А. (участник долевого строительства) был заключен договор участия в долевом строительстве от 06.08.08 г. № 2-15-170-23/08 (т.2 л.д.13), предметом которого является обязательство застройщика в установленный договором срок осуществить строительство 16 этажного 2 секционного жилого дома со встроенными помещениями, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Азовская, 17 и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанного объекта строительства передать в собственность участнику долевого строительства двухкомнатную квартиру с условным номером 170, общей площадью 71,52 кв. м., расположенную на 15 этаже секции № 2.

На момент проведения проверки указанный договор участия в долевом строительстве был зарегистрирован в Управлении Федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю, регистрация проведена 08.09.08 г. под № 23-23-01/333/2008-689, что подтверждается отметкой регистрирующего органа на договоре.

По договору участия в долевом строительстве от 06.08.08 г. № 2-15-170-23/08, Пахотных А.А. было уплачено в кассу общества 2953776 рублей, что подтверждается квитанциями к приходно-кассовому ордеру № 41 от 06.08.08 г. на сумму 1476888 рублей и № 47 от 15.09.2008 года на сумму 1476888 рублей (т.2 л.д.17), отчетом кассира (т.2 л.д.18) и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 86.

Денежные средства в сумме 1476888 рублей были Пахотных А.А. внесены в кассу заявителя 06.08.08 г., то есть до регистрации вышеуказанного договора участия в долевом строительстве в  Управлении Федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю, факт внесения денежных средств в кассу общества подтверждается квитанцией к приходно-кассовому ордеру № 41 от 06.08.08 г. и отчетом кассира от 06.08.08 г.

Как указывалось выше, право на привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям Закона № 214-ФЗ застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

В ч. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ указано, что договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

На основании п. 3 ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Незарегистрированный договор участия в долевом строительстве не порождает у сторон договора никаких обязанностей, кроме совершения согласованных действий для государственной регистрации договора.

Следовательно, обязанность по оплате договора участия в долевом строительстве не может возникнуть до заключения (государственной регистрации) договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что при отсутствии государственной регистрации договора участия в долевом строительстве от 06.08.08 года № 2-15-170-23/08, общество не имело право привлекать денежные средства Пахотных А.А. в сумме 1476888 рублей для строительства многоквартирного жилого дома.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции правильно пришёл к выводу о том, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ.

Доводы общества о том, что административная ответственность по ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ предусмотрена за привлечение денежных средств, для целей строительства многоквартирных жилых домов лицами, не являющимися застройщиками, правомерно не приняты судом первой инстанции, так как объективной стороной административного правонарушения предусмотренного, ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ является совершение действия по привлечению денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов, лицом не имеющим на это права, в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, фактический с Законом № 214-ФЗ. Следовательно, под лицами, не имеющими право привлечения денежных средств, граждан Закон № 214-ФЗ подразумевает как застройщиков, так и лиц, не являющихся таковыми, так как согласно пункту 1 статьи 2 Закона № 214-ФЗ застройщиком является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок, тогда как для привлечения денежных средств участников долевого строительства, необходимо выполнение дополнительных условий, предусмотренных в части 1 статьи 3 Закона № 214-ФЗ.

Нарушений управлением процедуры привлечения общества к административной ответственности не выявлены ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что общество путём заключения предварительных договоров привлекло на строительство многоквартирного дома средства граждан без разрешения на строительство.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава правонарушения, выразившегося в привлечении денежных средств граждан для целей строительства многоквартирного дома, лицом, не имеющим на это право в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве является правильным (аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении ФАС СКО № Ф08-2128/2008-787А от 28.04.08г. по делу № А32-14065/2007-26/375-86АЖ).

На основании оспариваемого постановления обществу назначено минимальное административное наказание виде штрафа, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ.

Довод общества о том, что решение суда первой инстанции принято без учёта решения Ленинского районного суда г. Краснодара от 02.12.08г., которым установлены обстоятельства имеющие отношение к делу судом апелляционной инстанции признаётся несостоятельным.

Решением Ленинского районного суда г. Краснодара от 02.12.08г. постановление управления о назначении административного наказания от 28.10.08г. № 151п/213 в отношении генерального директора общества Ивашевой В.В. признано незаконным и отменено.

Как следует из материалов дела, в настоящем деле лицом, участвующим в деле является общество. В силу ст.25.5 КоАП РФ Ивашева В.В. является не участником по делу об административном правонарушении, а законным представителем общества, в отношении которого ведётся производство по делу.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Ссылка общества на ст. 29 АПК РФ неправомерна, поскольку АПК РФ не предусматривает в качестве основания освобождения от доказывания установленные обстоятельства решением суда общей юрисдикции по делу об административном правонарушении, поскольку дело об административном правонарушении не является гражданским делом.

Таким образом, судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества о преюдициальном значении решения Ленинского районного суда г. Краснодара от 02.12.08г. поскольку он основан на неправильном толковании действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.12.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Т.И. Ткаченко