Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2014 по делу n А32-5486/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

По ходатайству ответчика определением от 29.08.2012 по делу назначена судебная экспертиза (т. 1 л.д. 306-307) для определения выполненных работ условиям договора, ГОСТ, СНиП, нормативно-технической документации, стоимости фактически выполненных работ, наличия недостатков и стоимости их устранения. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Лаборатория судебных экспертиз" Бережному А.С., Дармодехиной Т.С.

Согласно выводам экспертов фактически выполненные монтажные работы и установленное оборудование не соответствуют требованиям договора № 021-06-08 от 08.10.2008 в части раздела 4 пункта 2, 6 требованиям нормативно-технической документации, регламентирующей качество выполняемых работ и необходимость в установленном оборудовании.

Стоимость фактически выполненных ООО "ЭкоСтрой" работ составляет 16295137 руб. 81 коп.

В работе оборудования систем отопления, вентиляции и кондиционирования, расположенных в помещениях ООО Фирма "Бакра" имеются значительные дефекты. Причиной их возникновения является недоработка проектной документации и некачественно выполненная часть монтажных работ. Стоимость некачественно выполненных работ составляет 3139033 руб. 19 коп.

Судом первой инстанции установлено, что экспертное заключение не отвечает в полной мере на поставленные судом вопросы и содержит противоречивые выводы по проведенным исследованиям.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в заключении отсутствует указание на конкретные виды и объемы выполненных работ в отношении которых установлены недостатки. Экспертами не указано каким требованиям не соответствуют результаты выполненных работ. Кроме того, экспертами не дан ответ на вопрос о стоимости перечисленных в исследовательской части недостатков.

Противоречия в заключении экспертов указаны в правовом обосновании заявленных требований истца (т. 3 л.д. 6-8).

Истцом также указано на несоответствие квалификации экспертов и применение метода исследования (органолептический), который не позволяет определить объемы некачественно выполненных работ, причины их появления (нарушение технологии, неправильная эксплуатация и проч.).

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В связи с изложенными выше обстоятельствами, довод ответчика о необоснованном назначении по делу повторной экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции.

По ходатайству ООО "ОВИК инжиниринг" по делу проведена повторная экспертиза. Производство повторной экспертизы поручено индивидуальному предпринимателю Манько Л.Ю. (определение от 03.09.2013 - т. 3 л.д. 176-178).

Согласно выводам эксперта (заключение № 18/16,1-13 от 27.02.2014 - т. 4 л.д. 28-113) объем и стоимость фактически выполненных ООО "ЭкоСтрой" работ исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору № 021-06-08 от 08.10.2008, определить технически не возможно, в связи с различными методами составления сметы (в текущих ценах на основе фирменных закрытых расценок) и актов выполненных работ (базисно-индексным методом на основе ТЕР с последующей индексацией в цены 4 квартала 2008 года), а так же из-за частичной замены оборудования.

Стоимость фактически выполненных ООО "ЭкоСтрой" работ по договору № 021-06-08 от 08.10.2008, определенная исходя из расценок указанных в актах выполненных работ и согласованных заказчиком, в размере 15474269 руб. 74 коп.

Общая стоимость устранения некачественно выполненных ООО "ЭкоСтрой" работ составляет 608301 руб. 11 коп.

С учетом выводов повторной экспертизы задолженность за выполненные работы определена судом первой инстанции в размере 3265968 руб. 63 коп. (3874269,74 - 608301,11) обоснованно.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку исполнения ответчиком обязательств по оплате задолженности в размере 1551501 руб. 60 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 10.2.1 договора № 021-06-08 от 08.10.2008 в случае нарушения сроков оплаты, заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,5 % от договорной цены за каждый день просрочки. Общая сумма штрафных санкций не должна превышать 10 % от договорной цены.

Период начисления неустойки определен с 04.02.2011 по 27.02.2014 с учетом ограничения размера ответственности установленного в договоре.

Требования истца о взыскании неустойки удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме. Ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось, при этом ответчик был надлежащим образом извещен о рассмотрении дела.

Довод заявителя о том, что оплата работ не производилась, в связи с некачественным выполнением работ, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств в силу положений гражданского законодательства может применяться только к материальным объектам (индивидуально-определенной вещи), поэтому применительно к параграфу 4 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации деньги, подлежащие уплате за выполненные работы, не могут рассматриваться в качестве объекта права удержания за ненадлежащее качество выполненных работ при отсутствии доказательств наличия дефектов, отсутствия сведений о стоимости некачественно выполненных работ, подтвержденных надлежащими доказательствами.

Так же не принимаются доводы ответчика о том, что при заключении договоров между ООО "ЭКОСТРОЙ" (ИНН 2311121259) и ООО "Бакра" подрядчик фактически признал наличие недостатков в выполненных работах ввиду аффилированности между ООО "ЭКОСТРОЙ" и ООО "ЭкоСтрой" (ИНН 2312133514).

Общества являются самостоятельными юридическими лицами.

Судом апелляционной инстанции не установлено каким образом они способны оказывать влияние на деятельность друг друга. Указанные заявителем жалобы обстоятельства не свидетельствуют о признании наличия недостатков подрядчиком стоимостью, указанной ответчиком.

Определить относимость работ, выполненных ООО "ЭКОСТРОЙ" к спорным работам не представляется возможным.  Договоры с ООО "ЭКОСТРОЙ" заключены в следующем порядке:

№ 29-09-10 от 01.09.2010 (т. 3 л.д. 23-28) на выполнение ремонтных работ по системам кондиционирования и вентиляции на объекте "Торгово-офисный центр фирмы БМВ";

№ 25-06-10 от 17.09.2010 (т. 3 л.д. 14-22) на выполнение ремонтных работ по системам кондиционирования и вентиляции на объекте "Торгово-офисный центр фирмы БМВ";

№ 27-05-11 от 27.05.2011 (т. 3 л.д. 29-32) на выполнение монтажных работ по установке сплит-системы и диагностике работы по циркулярному насосу с поставкой частей для его ремонта на объекте "Торгово-офисный центр фирмы БМВ";

№ 25-03-11 от 28.03.2011 (т. 3 л.д. 33-36) на выполнение сервисных и ремонтных работ по подготовке системы кондиционирования к летнему периоду на объекте "Торгово-офисный центр фирмы БМВ".

Спорные работы выполнялись в период с 01.12.2008 по 23.04.2009 и с 23.04.2009 по 27.01.2011.

Заказчик о наличии недостатков до заключения договоров с ООО "ЭКОСТРОЙ" подрядчика не уведомлял, устранить недостатки не предлагал.

В деле отсутствует уведомление подрядчика о привлечении к устранению недостатков третьего лица. При этом работы по договорам № 29-09-10 от 01.09.2010 и № 25-06-10 от 17.09.2010 выполнялись в период выполнения спорных работ.

Работы по договорам № 27-05-11 от 27.05.2011 и № 25-03-11 от 28.03.2011 связаны с техническим обслуживанием систем кондиционирования и вентиляции и не могут быть связаны с наличием недостатков в выполненных работах.

Поскольку в рамках настоящего дела проведена судебная экспертиза, выводы экспертизы подтвердили наличие недостатков в выполненных работах, определена стоимость работ по устранению недостатков, данное обстоятельство не имеет правового значения для рассмотрения спора.

Ссылка ответчика на то, что по соглашению об уступке права требования право требовать уплаты неустойки не передавалось цессионарию, признается судом апелляционной инстанции необоснованным.

Предметом соглашения от 23.12.2011 является право (требование) ООО "ЭкоСтрой" по договору № 021-06-08 от 08.10.2008. Право первоначального кредитора (цедента) к должнику на дату подписания соглашения включает: сумму основного долга 3879381 руб. 72 коп.; сумму процентов за пользование чужими денежными средствами 576870 руб. 78 коп. (пункт 1.3).

В соответствии со статьей 384 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Поскольку иное соглашением от 23.12.2011 не предусмотрено, право взыскания неустойки за просрочку оплаты задолженности за выполненные работы перешло к цессионарию.

Указание в соглашении на право требования процентов за пользование чужими денежными средствами не ограничивает право цессионария заявить требования о применении договорной ответственности к должнику.

Право на неустойку связано с переданным требованием, данное право следует считать перешедшим к новому кредитору вместе с требованием об уплате суммы основного долга как в объеме, существовавшем к моменту уступки права требования, так и до погашения долга. Указание в договоре уступки права требования конкретных размеров долга не исключает права нового кредитора на получение от должника неустойки до фактического исполнения обязательства должником. Кроме того, в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 120 от 30.10.2007 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что уступка возникшего в связи с нарушением обязательства права (требования) на подлежащую уплате неустойку допустима и в том случае, когда на момент совершения уступки размер неустойки окончательно не определен.

К соглашению от 23.12.2011 стороны заключили дополнительное соглашение, в котором указали на то, что цессионарию (ООО "ОВИК инижиниринг") переходят все права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты (т. 4 л.д. 132).

По встречному иску истец ссылается на недействительность соглашения об уступке права требования от 23.12.2011, основания для признания соглашения недействительным не указаны.

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, является по общему правилу ничтожной, если только закон не устанавливает, что она оспорима, то есть закон предусматривает специальные нормы по регулированию особых последствий для отдельных групп недействительных сделок.

В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право, принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке.

В соответствии со статьей 384 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

В силу пункта 1 статьи 388 Гражданского кодекса Российской Федерации уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону или договору.

В пункте 2 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый