Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2014 по делу n А53-26611/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Для привлечения к гражданско-правовой ответственности достаточно факта записи программных продуктов с признаками контрафактности в память ЭВМ. Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 №15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного Закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под использованием, согласно статье 1 (4) Согласованных заявлений к договору ВОИС (2.02.2009 Российская Федерация присоединилась к договору), являющегося специальным соглашением к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 в редакции от 28.09.1979, понимается также хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве, что является воспроизведением в смысле Статьи 9 Бернской конвенции, согласно которой «любая звуковая или визуальная запись признается воспроизведением».

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации запись произведения в память ЭВМ является  воспроизведением, а следовательно, использованием.

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской  Федерации компенсация определяется из стоимости экземпляров произведений либо стоимости прав на использование произведений, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений. Взимание «обычной цены» относится к продаже прав на использование экземпляра произведения в наиболее полной комплектации (форме), без предоставления каких-либо льгот и скидок, по цене аналогичного экземпляра произведения (версии произведения), существующего в продаже. Цены, устанавливаемые при распродаже остатков, устаревших версий программ, которые в настоящий момент уже продаются в существенно обновленных новых версиях, цены на специальные версии программ не могут быть отнесены к понятию «цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений».

В соответствии с условиями лицензионного соглашения, которое является неотъемлемой частью комплекта поставки программных продуктов легально введенных в гражданский оборот:

Лицензиат обязуется не допускать нарушений исключительных прав Правообладателя на программный продукт, в частности, не совершать и не допускать совершения третьими лицами следующих действий без специального письменного разрешения Правообладателя:

распространять программный продукт или отдельные его компоненты;

вносить какие-либо изменения в код программного продукта, за исключением тех, которые вносятся штатными средствами, входящими в состав программного продукта и описанными в сопроводительной документации;

осуществлять доступ к информационной базе программного продукта и построение систем на основе программного продукта с помощью средств и технологических решений, не предусмотренных в сопроводительной документации; совершать действия, результатом которых является устранение или снижение эффективности технических средств защиты авторских прав, применяемых Правообладателем, включая применение программных и технических средств «мультиплексирования», средств, изменяющих алгоритм работы программных или аппаратных средств защиты программного продукта, а также использовать программный продукт с устраненными или измененными без разрешения Правообладателя средствами защиты.

В качестве технического средства защиты (статья 1299 Гражданского кодекса Российской  Федерации) правообладателем предусмотрен аппаратный ключ защиты «HASP», который подсоединяется к LPT или USB порту компьютера, и после этого можно пользоваться программой. В случае попытки запуска программы без подсоединенного аппаратного ключа защиты программа выдает сообщение «не обнаружен ключ защиты программы» и автоматически прекращает работу.

Согласно статье 1270 Гражданского кодекса Российской  Федерации под использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

Ответчиком не оспаривалась принадлежность авторских прав истцам.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле,  заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

К письменным доказательствам статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловую корреспонденцию, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа, к письменным доказательствам относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные документы подтверждают факт использования ответчиком программного обеспечения, авторские права на которые принадлежат истцу.

Согласно справке об исследовании от 11.11.2013 №100-2013, составленной специалистом Трушик А.А., установленное программное обеспечение обладает явными признаками контрафактности. Посредством использования вредоносной программы в программные продукты семейства «1С:Предприятие», содержащиеся на изъятых системных блоках, были внесены изменения, направленные на преодоление программной защиты, а именно: осуществлена замена (модификация) программ (а именно - драйвера ключа HASP), входящей в штатный комплект поставки лицензионного пакета «1С: Предприятие 7.7», с целью изменения логики ее нормальной работы; блокирование обращений программы к электронному ключу HASP, входящему в штатную поставку и являющемуся его составной неотъемлемой частью; отключение защитных механизмов программы, приводящее к свободному неконтролируемому доступу и копированию программы и информации.

Судом первой инстанции установлено, что на исследование не представлены документы, подтверждающие легальность приобретения программных продуктов.

Согласно протоколу проведения оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 06.11.2013, составленного оперуполномоченным ОЭБ и ПК ЛО МВД России в аэропорту Ростов-на-Дону капитаном полиции Шаламовым В.И., в помещении СК УТЦ ГА по адресу: г. Ростов-на-Дону, персональные компьютеры с изъятыми системными блоками на момент осмотра помещения были во включенном состоянии, являются работоспособными и на них имеются программные продукты с признаками контрафактности.

Оснований полагать, что исследование проводилось в отношении иных системных блоков, не имеется.

Согласно объяснениям, полученным от директора СК УТЦ ГА - Астена А.А., и сотрудника Переверзева А.М. а также постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 18.11.2013, изъятые компьютеры использовались в деятельности СК УТЦ ГА.  

Справка об исследовании от 11.11.2013 №100-2013 не оспорена ответчиком в предусмотренном законом порядке, в соответствии с требованиями статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации она относится к письменным доказательствам, согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является допустимым.

Констатация наличия программ на жестких дисках ПЭВМ, изъятых у ответчика, означает необходимость доказывания ответчиком оснований использования им соответствующих программ.

Представленные ответчиком в материалы дела документы, подтверждающие факт приобретения программного продукта 1С: Предприятие 7.7 и 1С: Бухгалтерия 7.7, не имеют отношения к рассматриваемому спору, потому как в отношении указанных программных продуктов в заключениях указано, что они работают в обход ключа аппаратной защиты HASP, что само по себе является нарушением, согласно статье 1299 Гражданского кодекса Российской  Федерации.

Ответчик, возражая относительно идентичности ПЭВМ, изъятых из помещения СК УТЦ ГА и исследованных специалистом и экспертом, утверждает, что из представленных в дело доказательств невозможно определить, какие компьютеры передавались на  исследование специалисту, в отношении каких ПЭВМ проведена экспертиза, принадлежали ли они СК УТЦ ГА, так как в документах не указаны отличительные признаки ПЭВМ, позволяющие их идентифицировать.

Судом первой инстанции был сделан запрос в ЛОВД в Аэропорту г. Ростову-на-Дону о представлении в Арбитражный суд Ростовской области копии материала уголовного дела №1317058 (акт (протокол) обследования помещения, акт (протокол) изъятия ПВМ, сопроводительные письма о передаче изъятых ПВМ органами предварительного следствия специалисту и обратно, заключение по результатам исследования информационных носителей, заключение эксперта), в том числе о проведении обследования и о результате обследования помещений, принадлежащих федеральному государственному автономному образовательному учреждению дополнительного образования (повышения квалификации) «Северо-Кавказский учебно-тренировочный центр гражданской авиации», порядке изъятия 4 системных блоков, принадлежащих ответчику, их индивидуализации для целей исследования, порядка передачи на исследование, а также о принятых актах, данные о местонахождении системных блоков и их доступности в целях назначения судебной экспертизы.

В судебном заседании первой инстанции установлено, что на дату рассмотрения спора системные блоки находятся на хранении в ЛОВД в Аэропорту г. Ростову-на-Дону.

Вместе с тем, поскольку согласно сообщению ЛОВД системные блоки приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств и по ним проводятся следственные действия, ходатайство, поданное ответчиком о назначении судебной экспертизы в процессе рассмотрения спора им поддержано не было, в связи с чем, судом первой инстанции не рассматривалось.

При этом суд первой инстанции исследовал представленное истцом заключение эксперта  от 31.01.2014 №3 и справку об исследовании от 11.11.2013 №100-213 и не установил каких-либо противоречий между указанными документами, как и возможности вывода о том, что нелицензионные программы в действительности не использовались ответчиком.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ответчика о том, что на жесткие диски компьютеров нелицензионные программы могли быть установлены в последующем самими истцами, как основанные на предположении и предполагающие иной способ защиты либо в рамках рассматриваемого уголовного дела, либо при самостоятельном заявлении о совершенном преступлении.

Согласно статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Истцы просили взыскать с ответчика в пользу ООО «1С» компенсации за нарушение авторских прав в сумме 4 511 120 рублей, в пользу ООО «Базис-Центр» компенсации за нарушение авторских прав в сумме 336 400 рублей, в пользу корпорации «Аутодеск Инк.» компенсации за нарушение авторских прав 183 402 рублей 24 копеек, исходя из следующего расчета.

Autodesk 3ds Max 2009 (стр. 11 исследования) - 1 экземпляр стоимостью 2 100 евро за экземпляр.

Судом первой инстанции установил, что официальный курс евро, установленный Центральным Банком Российской Федерации на 06.11.2013, составлял 43,6672 руб. за 1 евро. 2 100 * 43,6672 = 91 701,12 руб. В двукратном размере составляет: 91 701,12 * 2 = 183 402,24 руб.

Стоимость одного лицензионного экземпляра программы «1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия). Комплексная поставка» составляет 78 000 рублей.

Стоимость пяти лицензионных экземпляров программы «1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия). Комплексная поставка» составляет 390 000 рублей.

Стоимость одного лицензионного экземпляра программы 1С: Предприятие 7.7. Управление распределенными ИБ. составляет 25 000 рублей.

Стоимость одного лицензионного экземпляра программы «1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка» составляет 146 000 рублей.

Стоимость двух лицензионных экземпляров программы «1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка» составляет 292 000 рублей.

Стоимость одного лицензионного экземпляра программы 1С: Предприятие 7.7для SQL. Бухгалтерский учет. составляет 50 000 рублей.

Стоимость трех лицензионных экземпляров программы 1С: Предприятие 7.7для SQL. Бухгалтерский учет. составляет 150 000 рублей.

Стоимость одного лицензионного экземпляра программы 1С: Предприятие 7.7 (компонента Бухгалтерский учет) базовая версия. составляет 1 200 рублей.

Стоимость двух лицензионных экземпляров программы 1С: Предприятие 7.7 (компонента Бухгалтерский учет) базовая версия. составляет 2 400 рублей.

Стоимость одного лицензионного экземпляра программы 1С: Предприятие 7.7 (компонента Бухгалтерский учет) стандартная версия. составляет 1 200 рублей.

Стоимость двух лицензионных экземпляров программы 1С: Предприятие 7.7 (компонента Бухгалтерский учет) стандартная версия. составляет 2 400 рублей.

Стоимость одного лицензионного экземпляра программы 1С: Предприятие 7.7 (компонента Бухгалтерский учет) локальная версия. составляет 1 200 руб.

Стоимость двух лицензионных экземпляров программы 1С: Предприятие 7.7 (компонента Бухгалтерский учет) локальная версия. составляет 2 400 рублей.

Стоимость одного лицензионного экземпляра программы 1С: Предприятие 7.7 (компонента Бухгалтерский учет) сетевая версия. составляет