Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2014 по делу n А32-20921/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

платежи, связанные с оплатой коммунальных услуг, не уплачивало налоги.

Полученные суммы ООО «ГермесСтрой» снимались наличными либо перечислялись контрагентам за строительные материалы. Основными контрагентами, куда ООО «ГермесСтрой» перечисляло денежные средства являлись ООО «Регард», ООО «Приоритет», ООО «Строительная компания Готика», ООО «Диалог».

Согласно Федеральному информационному ресурсу, сопровождаемому Межрегиональной ИФНС России по ЦОД, указанные выше организации имеют признаки фирм-однодневок «Массовый руководитель» и «Массовый учредитель».

Кроме того на поручение об истребовании документов от 13.05.2011 № 15-83/6816 Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю в адрес Инспекции направлены копии документов, представленные Управлением капитального ремонта администрации города Сочи ИНН 2320169360.

Согласно полученному Муниципальному контракту от 03.12.2010 г. № 257КР-10 с Управлением капитального ремонта администрации города Сочи (муниципальный заказчик), справке о стоимости выполненных работ и затрат от 16.12.2010 г. № 1 (форма № КС-3), справке о стоимости выполненных работ и затрат от 20.12.2010 № 1 (форма № КС-3), акту о приемке выполненных работ от 16.12.2010 г. № 1 (форма КС-2), акту о приемке выполненных работ от 20.12.2010 г. № 2 (форма № КС-2), ООО «СМУ №1» (генподрядчик) выполнило капитальный ремонт Муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада общеразвивающего вида № 47 на сумму 20 357 335 руб. в два этапа: с 3 декабря по 16 декабря 2010 и с 17 декабря по 20 декабря 2010 г.

Однако, согласно представленным ООО «СМУ №1» документам: справке о стоимости выполненных работ и затрат от 3 0 . 1 2 . 2 0 1 0 г. № 1, акту о приемке выполненных работ за декабрь 2010 г. от 31.1 2. 2010 г. №4, субподрядчик ООО «ГермесСтрой» выполняло работы на данном объекте с 3 по 30 декабря 2010 г., то есть после того, как объект уже был принят заказчиком.

Кроме того, в актах о приемке выполненных работ от 25. 09. 201 0г. № 3 и от 31.12.2010 № 4 вместо граф «сдал: директор ООО «ГермесСтрой) - Епимахин Д.В.» и «принял: директор ООО «СМУ №1» Конверекин С.А.» указаны графы соответственно «составил: директор ООО «СМУ № 1» Епимахин Д.В.» и «проверил: директор ООО «СМУ №1» Конверский С.А.». Согласно протокола допроса от 16.01.2012 № 18-77/01 директор ООО «СМУ № 1» Конверский С.А. пояснил, что данное несоответствие является опечаткой.

Из содержания п. 8.1 Муниципального контракта от 09.08.2010 г. № 224-КР-10 и Муниципального контракта от 03 . 1 2. 201 0 № 257-КР-10 следует, что подрядчик имеет право привлекать субподрядные организации по согласованию с заказчиком и при наличии соответствующих свидетельств, дающих право выполнять работы по контракту. При этом подрядчик перед заключением договора на выполнение субподрядных работ представляет заказчику учредительные документы субподрядной организации и соответствующие свидетельства, дающие право субподрядной организации выполнять работы по указанному контракту.

Директор ООО «СМУ №1» Конверский С.А. в протоколе допроса от 16.01.2012 № 18 -77/01 по данному вопросу пояснил, что о привлечении субподрядчика Управление капитального ремонта администрации г. Сочи было поставлено в известность в устной форме.

Директор ООО «СМУ №1» Конверский С.А. на вопросы: «где и при каких обстоятельствах заключался договор строительного подряда с ООО «ГермесСтрой»? Кто участвовал в переговорах с обеих сторон?» ответил, что договор составлялся и со стороны ООО «СМУ №1» подписывался коммерческим директором Семашко В.А. в г. Армавире, а со стороны исполнителя подписывался Епимахиным Д.В. в г. Москве. В переговорах участвовал лично он. ООО «ГермесСтрой» порекомендовал сотрудник общества в должности экономиста Москалев А.Б., который постоянно проживает в г. Москве и знал данную организацию ранее. На переговоры в Москву ездил он лично, при подписании договора присутствовал он, Епимахин Д.В., Москалев А.Б. и сотрудник, представленный как бухгалтер ООО «ГермесСтрой», имя не помнит. Работами на данном строительном объекте со стороны ООО «СМУ №1» руководил главный инженер Кривошеев А.П., со стороны ООО «ГермесСтрой» работники организации, фамилии которых вспомнить не может. Субподрядные работы выполнялись работниками ООО «ГермесСтрой» или общество для выполнения работ привлекало подрядчика с уверенностью сказать не может.

Коммерческий директор ООО «СМУ №1» Семашко В.А. в протоколе допроса от 16.01.2012 № 18-77/02 пояснил, что подготовил и подписал договор с ООО «ГермесСтрой». С руководителем ООО «ГермесСтрой» Епимахиным Д.В. лично не знаком, из работников ООО «ГермесСтрой» никого не знает.

Согласно допросу экономиста ООО «СМУ №1» Москалева А.Б. о ООО «ГермесСтрой» он узнал от своего знакомого, когда искали подрядчика для ООО «СМУ №1». Вместе с тем пояснить какие-то подробности выполнения работ, вспомнить кого-то из работников общества Москалев А.Б. не смог. Местонахождение офиса ООО «ГермесСтрой» ему не известны, хотя он подтверждает свое присутствие при подписании договора с ООО «ГермесСтрой» в г. Москве.

Главный инженер ООО «СМУ №1» Кривошеев А.П. в протоколе допроса, представленном Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю пояснил, что в работах по капитальному ремонту муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада общеразвиваюшего вида № 47 г. Сочи в сентябре и декабре 2010 года он участие не принимал, так как работы полностью по субподряду выполняло ООО «ГермесСтрой». ООО «СМУ №1» работы не выполнялись. Вместе с тем, согласно данных бухгалтерского учета и пояснений директора ООО «СМУ №1» Конверского С.А., полная стоимость выполненных работ 32460012,53 руб., а субподрядчик выполнил часть работ на сумму 9305922 руб. и руководил работами от ООО «СМУ №1» Кривошеев А.П.). Кроме того, Кривошеев А.П. пояснил, что с руководителем ООО «ГермесСтрой» Епимахиным Д.В. лично не знаком, из работников ООО «ГермесСтрой» ни кого не знает, чем занимается ООО «ГермесСтрой» или дать какие либо иные сведения об организации он не может.

В Межрайонную ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю Инспекцией направлено поручение об истребовании из Управления капитального ремонта администрации г. Сочи документов, подтверждающих согласование с заказчиком привлечение ООО «СМУ №1» в качестве субподрядчика ООО «ГермесСтрой» от 27.12.2011 г. №18-46 8728).

Согласно полученному ответу, документы на требование о представлении документов не представлены, так как согласно письму Управления капитального ремонта администрации г. Сочи от 26.01.2012 г. № 126/01-21/33 они были изъяты ОРЧ УВД по г. Сочи ГУ МВД РФ по КК.

Кроме того, в Межрайонную ИФНС России №19 по Ростовской области Инспекцией отправлено поручение о допросе руководителя Муниципального учреждения г. Сочи «Горстройзаказчик» Чеботкова С.Н., осуществляющего строительный контроль (технический надзор) за ходом работ по вышеуказанным муниципальным контрактам на проведение капитального ремонта муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада № 47 г. Сочи, по вопросу привлечения субподрядчика ООО «ГермесСтрой».

Согласно полученному ответу от Межрайонной МФИС России № 19 по Ростовской области Чеботков С.И. на направленную в его адрес повестку в Инспекцию не явился.

Проверкой установлено, что согласно заключению эксперта Алексеева А.В., проводившего почерковедческую экспертизу, установлено, что подпись от имени Епимахина Д.В. в представленных договорах строительного подряда от 02.09.2010 г., 07/11­10, от 03.02.2010 г. № 11/П-10, счетах-фактурах от 27.09.2010 № 537, от 3 1.12.2010 г. № 642, справках о стоимости выполненных работ и затрат от 27.09.2010 № 1, от 30. 12.2010 г. № 1, актах о приемке выполненных работ от 25.09.2010 № 3, от 3 1.12.2010 г. № 4 в строке «Директор Д.В. Епимахин» выполнена не Епимахиным Д.В.,  а другим лицом.

На основании указанных обстоятельств инспекция пришла к выводу о том, что ООО «СМУ №1» неправомерно включило в книгу покупок 3 и 4 кварталов 2010 г и приняло к вычету НДС по счетам-фактурам № 537 от 27.09.2010г. на сумму 3 472 560 руб., в том числе НДС 529712, 55 руб. и № 642 от 31.12.2010г. на сумму 5 833 362 руб., в том числе НДС 889834,88 руб. по операциям с ООО «ГермесСтрой».

Вместе с тем, как правомерно указал суд первой инстанции, при проведении проверки инспекцией не учтено следующее.

Из содержания сопроводительного письма (ответа на поручение об истребовании документов от 07.06.201 1 № 15-83/7068) от 02.08.2011 г., полученного из ИФНС России № 30 по г. Москве следует, что ООО «ГермесСтрой» состоит на учете в Инспекции с 25.12.2009, зарегистрировано по адресу: 121309, г. Москва, ул. Барклая 14. Основной вид деятельности: 51.7 «Прочая оптовая торговля».

ИФНС России № 30 по г. Москве указала, что ООО «ГермесСтрой» к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность не относится, последняя «ненулевая» отчетность сдана за 1 квартал 2011 г..

В материалы дела ИФНС России № 30 по г. Москве представлена декларация ООО «ГермесСтрой» по НДС и налогу на прибыль за 2010 год.

Кроме того, ИФНС России № 30 по г. Москве представлен акт установления местонахождения общества от 15 июня 2011 г., согласно которого ООО «ГермесСтрой» по своему юридическому адресу не найдено.

Суд первой инстанции правомерно оценил критически вышеуказанный акт, поскольку в данном документе не указаны время начала и окончания проверки, не указаны иные обязательные для заполнения графы документа: назначение объекта; сведения о юридических лицах, чьи исполнительные органы расположены в здании; сведения о собственнике или иных лицах, обладающих вещными правами на данное здание; объяснения владельцев, собственников здания; документы, подтверждающие указанную в акте информацию. В акте не заполнены графы о лицах, присутствующих при проведении проверки, в том числе о собственниках (владельцах) здания. Кроме того, в акте имеются только подписи 2 работников налоговой инспекции, тогда как отсутствует отметка о вручении акта собственнику здания либо его представителю.

К акту не приложены документы, подтверждающие право собственности на данное помещение (здание) по обследуемому адресу, а также письмо собственника и (или) иных лиц, обладающих вещными правами в отношении указанного здания (помещения) в адрес инспекции о неосуществлении без его письменного согласия регистрационных действий по указанному адресу.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что спорным налоговым периодом является 2010 год, тогда как акт составлен в 2011 году. Даже в случае, если 15 июня 2011г. ООО «ГермесСтрой» по адресу, указанному в учредительных документах отсутствовало, вышеуказанный акт не подтверждает факт отсутствия общества по своему адресу в 2010 году. Напротив, как подтверждают опрошенные свидетели, подписание документов по вопросу выполнения субподрядных работ производилось по этому адресу.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанный акт не может признаваться надлежащим доказательством, полученным в рамках проведения выездной налоговой проверки.

Из содержания сопроводительного письма ИФНС России № 30 по г. Москве от 26.10.2011 г. № 21-09/393365@ следует, что среднесписочная численность работников ООО «ГермесСтрой» - 5 человек.

Судом установлено, что руководитель ООО «ГермесСтрой» Епимахин Д.В. действительно не являлся на допросы в ИФНС России № 30 по г. Москве, в связи с чем были направлены запросы в ОНП УВД по ЗАО г. Москвы о розыске указанного лица, которые положительных результатов не дали. Тем не менее, сведений о возбуждении в отношении Епимахина Д.В. уголовного дела по данным эпизодам в материалы дела не представлено.

В ходе проверки на основании постановлений о назначении почерковедческих экспертиз экспертом ИП Алексеевым А.В. проведена почерковедческая экспертиза подписей Епимахина Д.В. в документах, которые он якобы подписал как руководитель ООО «ГермесСтрой».

Согласно заключений эксперта Алексеева Александра Викторовича (ОГРНИП 310230230600041) от 30.11.2011 г. № 104-2011, 105-2011, 106-2011, 107-2011, 108-2011, 109­2011, 110-2011, 111-2011 установлено, что подпись от имени Епимахина Д.В. в представленных счетах-фактурах № 537 от 27.09.2010г. и № 642 от 31.12.2010г., а также в иных документах выполнена не Епимахиным Д.В., а другим лицом.

Суд, оценив представленные налоговой инспекцией заключения эксперта, сделал правильный вывод о том, что их нельзя признать бесспорными доказательствами недостоверности данных, содержащихся в исследуемых документах.

При проведении экспертизы должно быть обеспечено надлежащее качество и достаточное количество сравнительных материалов - образцов.

Для проведения почерковедческой экспертизы представляются три вида образцов почерка и подписи: свободные, экспериментальные и условно-свободные, не вызывающие сомнений в принадлежности подписи определенному лицу: материалы личного дела, доверенности и документы, удостоверенные нотариусом, платежные ведомости, электрографические копии паспортов, банковские карточки, а также, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, другие документы, в отношении которых достоверно подтверждена их принадлежность определенному лицу. Данный факт может быть удостоверен самим лицом, выполнившим рукопись (подпись), а также подтвержден лицом, отбирающим образцы почерка и подписи.

Образцы, вызывающие сомнения в их подлинности или принадлежности, которые невозможно устранить, не могут быть подвергнуты экспертизе.

В соответствии с частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Кодекса).

Как правомерно установлено судом первой инстанции, эксперту Алексееву А.В. не представлялись экспериментальные и условно-свободные образцы подписей Епимахина Д.В., экспертизы проводились только по копии карточки с образцами подписей и оттисками печатей, предоставленной филиалом «Московский» АКБ «Инвестбанк» (ОАО), следовательно, результаты экспертизы не могут быть положены в доказательство соответствующих фактов.

В целом результаты экспертизы подписей носят вероятностный (предположительный) характере, поскольку экспертом было исследовано недостаточное количество сравнительных материалов (образцов подписей).

Кроме того, в ходе проведения проверки допрос Епимахина Д.В. налоговыми органами не проводился, следовательно проверяющие не выяснили являлся ли он директором ООО «ГермесСтрой», выдавал ли доверенность на подписание документов от своего имени и ООО «ГермесСтрой».

Суд первой инстанции верно указал, что исходя из объема своих полномочий и обстоятельств заключения сделок, налогоплательщик не обладает возможностями установить подлинность и принадлежность подписей