Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2009 по делу n А32-2503/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-2503/2008-7/47

06 марта 2009 г.                                                                                  15АП-6960/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 06  марта 2009 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Потаповой С.С.

при участии:

от истца: представитель Таранов А.А. по доверенности от  06.03.2008г.                           (т.1, л.д.125), представитель Розаков В.Х. по доверенности от 06.03.2008г. (т.1, л.д.125)

от ответчика: представитель Васянович Д.А. по доверенности от 16.02.2009г. № 35, представитель Слуцкая Т.А. по доверенности от 12.11.2008г. № 254, представитель Крылов А.А. по доверенности от 12.11.2008г. № 253, представитель Гузова  Г.Н. по доверенности от 28.02.2009г. № 42, представитель Лактионов А.Г. по доверенности от 19.11.2008г. № 331,

в судебном заседании приняла участие эксперт Ростовского государственного строительного университета Шляхова Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тарановой Ольги Аркадьевны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04 сентября 2008г.  по делу № А32-2503/2008-7/47

по иску индивидуального предпринимателя Тарановой Ольги Аркадьевны

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью  Производственное объединение «Агропроммаш»

о взыскании убытков в виде неотработанного аванса,

принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Таранова Ольга Аркадьевна  (далее -предприниматель, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью  «Производственное объединение «Агропроммаш»  (далее - общество, подрядчик)  о взыскании убытков в виде неотработанного аванса  в размере 1 734 645 рублей 55 копеек (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д. 91-94, т.1).

Общество с ограниченной ответственностью  «Производственное объединение «Агропроммаш»  обратилось к предпринимателю со встречным иском. 

Решением  Арбитражного суда Краснодарского края от 04 сентября 2008г.  (л.д. 155-157, т.3) в удовлетворении иска отказано, встречный иск возвращен ответчику в связи с поступлением от него ходатайства о возврате встречного иска (л.д.133, т.3). Судебный акт мотивирован тем, что экспертным заключением ООО «Кубаньэксперт» от 27.06.08  (л.д. 151-174, т.2) подтверждается выполнение ответчиком работ на сумму 3 016 716 рублей 29  копеек, в то время как истцом произведена предоплата ответчику в размере 2 988 300 рублей, что свидетельствует об  отсутствии оснований для взыскания с ответчика убытков. Заключение от 19.08.2008г. (л.д. 100-103, т.3) эксперта государственного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации  о фактическом выполнении  ответчиком подрядных работ по договору  № 32 от 15.05.07 на сумму  1 330 790 рублей представленное истцом в материалы дела, судом первой инстанции не принято во внимание. Ходатайство предпринимателя о проведении по делу повторной экспертизы (л.д.128-129, т.3) отклонено как необоснованное.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение от 04.09.2008г., указывая на то, что  суд необоснованно отклонил ходатайство предпринимателя о назначении повторной экспертизы по делу с целью исключения противоречий в имеющихся материалах дела двух экспертных исследованиях по определению стоимости фактически выполненных по строительству склада-ангара по договору  подряда № 32 от 15.05.07, так как имеется значительная разница в исчисленной специалистами стоимости выполненных работ на объекте, а пояснениями в судебном заседании 25.08.08 эксперта ООО «Кубаньэксперт» Белоусова И.Ю. указанные противоречия не устранены. По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции и экспертами ООО «Кубаньэксперт» не учтено, что  работы по договору не выполнены в полном объеме,  23.07.07 подрядчик в одностороннем порядке покинул строительную площадку, не изготовив объект за согласованную сторонами  твердую цену договора, в которую были включены затраты, издержки, расходы, в том числе затраты по доставке материалов на расстояние менее  300 км;  экспертами ООО «Кубаньэксперт» необоснованно применена сметная стоимость работ при отсутствии в деле утвержденной сметы со стороны заказчика; неправомерно возложены на заказчика транспортные расходы, в то время как расстояние между населенными пунктами г. Новокубанск и                     г. Ростов-на-Дону составляет менее 300 км и указанные расходы должны относится на подрядчика. Судом первой инстанции, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не учтено, что работы подрядчиком выполнены некачественно, что подтверждается имеющимися в материалах дела неоднократными претензиями со стороны заказчика к качеству выполненных подрядчиком работ, а техническим заключением  ООО  «Архстройпроект» № 207 от 24.07.07 (л.д.58-62, т.1)  подтверждается, что по состоянию на 24.07.07 недостроенный объект по договору подряда № 32  от 15.05.07 выполнен с существенным  отклонениями от утвержденного  рабочего проекта, что может повлиять на несущую способность основных конструкций здания и будет представлять угрозу для жизни и здоровью людей,  эксплуатационная надежность недостроенного складского здания и состояние строительных конструкций угрожает жизни и здоровью людей, что требует  выполнение работ по приведению всех конструкций металлического каркаса в полное соответствие с утвержденным и согласованным рабочим проектом.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменений, апелляционную жалобу  без удовлетворения ссылаясь на то, что отсутствуют сомнения в компетентности экспертов ООО «Кубаньэксперт».

Решение суда в части возврата встречного иска в апелляционном порядке сторонами не обжалуется. 

   В суде апелляционной инстанции  предпринимателем заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, которое ранее заявлялось в суде первой инстанции,  со ссылкой то, что имеются противоречия в выводах специалистов ООО «Кубаньэксперт» и эксперта государственного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации.  

 Определением апелляционного суда от 20.11.2008  (л.д. 87-90, т.4) по ходатайству предпринимателя назначена повторная экспертиза на основании части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проведение которой поручено другому иной экспертной организации - Ростовскому государственному строительному университету, на разрешение экспертов поставлен один и тот же вопрос об определении объема и стоимости выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Производственное объединение «Агропроммаш» работ по договору подряда от 15.05.2007г. № 32 исходя из цены договора подряда на объекте «ангар-склад», расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 78 а, по состоянию на 23.07.2007г. После проведения повторной экспертизы, которая  проректором по научной работе Ростовского государственного строительного университета профессором Шиловым В.А поручена экспертам Шляховой Е.А. (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 11 лет), Бескопыльному А.Н. (доктор технических наук,  стаж экспертной работы 24 года), Вернези Н.Л.  (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 18 лет), Веремеенко А.А.  (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 4 год) экспертное заключение и прилагаемые к нему материалы представлены в суд апелляционной инстанции. Согласно экспертного заключения Ростовского государственного строительного университета от 28.01.2009 г. эксперты пришли к выводу, что  стоимость фактически выполненных ответчиком работ по  договору подряда от 15.05.2007г. № 32 исходя из цены договора подряда от 15.05.2007г. № 32 на объекте «ангар-склад» в соответствии с договором и рабочим проектом в договорных ценах составляет 1 283 564 рублей, а если принять во внимание и стоимость работ, не предусмотренных рабочим проектом, то составляет 1 315 354 рублей.

Ответчиком по результатам повторной экспертизы представлены дополнительные возражения на апелляционную жалобу со ссылкой на несогласие с выводами экспертов Ростовского государственного строительного университета, сделанными в повторном экспертном заключении от 28.01.2009г.  По мнению ответчика при повторной экспертизе специалистами необоснованно не применена индексация изменения цен и соответствующие коэффициенты удорожания;  неправильно использованы территориальные единичные расценки, действующие  на территории Ростовской области, а не Краснодарского края; определяя стоимость металла, эксперты необоснованно исходили из того, что подрядчик доставил на площадку  и  смонтировал металл,  а не  изготовленные металлоконструкции, без учета трудозатрат на их изготовление; при расчете монтажа покрытий из профилированного настила необоснованно исчислены нормы расхода материалов на единицу покрытия, что привело к занижению работ по этому разделу работ на сумму 181321 рубль;  не учтен  металл, оставленный на объекте на сумму 112124 рубля; неправомерно  исключены из объемов работ лакокрасочные работы; неправомерно исключены из объемов транспортные расходы подрядчика в размере 78826 рублей 95 копеек по доставке металлопродукции на объект  на расстояние более 300 км, а также  стоимость работ по изготовлению проектно-сметной документации на сумму 156853 рубля 26 копеек.

Ответчиком заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта ООО «Кубаньстройэксперт»  Белоусова И.Ю. для дачи пояснений. Ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено, поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции эксперт ООО «Кубаньстройэксперт» Белоусов И.Ю. давал пояснения в судебном заседании, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания от 25.08.2008г. (т.3, л.д.153).

Суд апелляционной инстанции определил пригласить в судебное заседание для дачи пояснений эксперта Ростовского государственного строительного университета, участвовавшего в проведении повторной экспертизы Шляхову Е.А.   для выяснения имеющихся у сторон вопросов к специалисту для устранения разногласий сторон и противоречий в выводах специалистов.

Предпринимателем в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство об отказе от исковых требований в части, превышающей сумму иска в размере 1672946 рублей (т.5, л.д. 53-54), то есть на сумму 61699 рублей 55 копеек. Истец просил принять отказ от данной части исковых требований и  в указанной части прекратить производство по делу. В части взыскания с ответчика  задолженности в размере 1 672 946 рублей истец поддержал исковые требования, просил взыскать с ответчика указанную сумму, а также понесенные при рассмотрении настоящего спора судебные расходы, включающие расходы по уплате государственной пошлины, а также расходы по проведению двух судебных и одной внесудебной экспертизы за счет истца.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Оценив правомерность частичного отказа от иска в соответствии с требованиями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  проверив полномочия лица, заявившего ходатайство об отказе от иска, апелляционная инстанция не усматривает процессуальных препятствий к принятию частичного отказа, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц, в связи с чем, частичный отказ от иска подлежит принятию судом, а производство в этой части подлежит прекращению с отменой в указанной части судебного акта суда первой инстанции.

В судебном заседании 02.03.08  в связи с поступлением от ответчика дополнительных возражений на апелляционную жалобу со ссылкой на несогласие с выводами экспертов Ростовского государственного строительного университета, суд апелляционной инстанции определил объявить перерыв до 06.03.08 с целью предоставления возможности эксперту представить суду дополнительные пояснения с учетом возражений по вопросу правильности выводов экспертов.

В период объявления перерыва 05.03.09 через канцелярию суда от ответчика посредством факсимильной связи поступило  заявление об учете правовой позиции ответчика, которое принято судом апелляционной инстанции.

От эксперта через канцелярию суда 05.03.09 поступили дополнительные пояснения  с приложением фотоматериалов о проведенном с учетом возражений ответчика 03.03.09 дополнительном осмотре для проверки доводов о фактическом расходе профилированного настила с учетом крепления листов и их реального нахлеста. 

От предпринимателя через канцелярию 05.03.09 поступило ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде запрета совершать любые сделки по отчуждению и обременению любым способом принадлежащего обществу недвижимого имущества.

После перерыва 06.03.09 судебное заседание объявлено продолженным. 

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, между индивидуальным предпринимателем Тарановой Ольгой Аркадьевной (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью  «Производственное объединение «Агропроммаш» (подрядчик) был заключен договор от 15.05.2007г. № 32 (т.1,л.д.14-15), по условиям которого подрядчик обязался в течение 60 дней в срок до 15.07.2007г. выполнить следующие работы:  изготовить проектно-сметную документацию; согласно рабочим чертежам ПСД изготовить полный комплект  металлоконструкций ангара утепленного, рамной конструкции, размером