Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2009 по делу n А32-2503/2008. Изменить решение

21х42х5м (объект);  произвести монтаж свайных фундаментов объекта;  смонтировать металлоконструкции объекта с установкой ферм кровли по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 78а;  произвести наружную обшивку объекта оцинкованным профилированным листом с утеплением минеральной ватой URSA;   изготовить и установить металлические ворота и двери на объекте.

Согласно пункту 1.7 договора подрядчик принял на себя обязанность обеспечить качество строительства согласно СНиП.

В соответствии с пунктами 2.1.-2.3. договора стоимость работ является твердой и составляет 3 984 400 рублей. Заказчик производит оплату аванса в размере 75% от договорной стоимости работ - 2988300 рублей в срок до 23.05.2007г. Оставшуюся сумму в размере 996100 рублей заказчик оплачивает подрядчику в течение трех календарных дней с момента подписания акта сдачи-приемки объекта.

Согласно пункта 3.4 договора транспортные расходы по доставке металлоконструкций свыше 300 км относятся на заказчика.

Во исполнение условий договора истец уплатил ответчику аванс в размере 2 988 300 рублей (квитанции к приходным кассовым ордерам № 21 от 23.04.07 г., № 10 от 25.04.07 г., № 32 от 23.05.07 г., б/н  от 23.04.07 г.,  т.1, л.д.57).

Установив, что подрядчиком работы выполняются некачественно с отклонениями от рабочего проекта,  а также несвоевременно, объект не готов, несмотря на истечения срока договора подряда,  истец направил ответчику претензии от 20.07.2007г. (т.1, л.д.16-19), от 22.07.2007г. (т.1, л.д.21-22), от 23.07.2007г. № 3 (т.1, л.д.24). 

Судом установлено, что 23.07.07  подрядчик прекратил работы на объекте и покинул его, при этом 05.08.07 в  адрес подрядчика предприниматель отправил письмо  (л.д. 25, т.1) с указанием направить на объект представителей для уточнения размера ущерба в результате прекращения работ и некачественного выполнения их с отступлениями от рабочего проекта.

Материалами дела подтверждается, что акт приемки выполненных работ № 3 от 29.07.07 (л.д. 35-50, т.2) не подписан заказчиком и составлен подрядчиком в одностороннем порядке. 

Спор по делу возник в связи с уклонением подрядчика от возврата неотработанного им аванса.

В силу статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Статья 450 Кодекса предусматривает, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Предъявление предпринимателем требования о возврате неотработанного аванса в связи с истечением срока выполнения работ и неисполнением подрядчиком договорных обязательств является таким односторонним отказом и одновременно расторжением договора.

Стороны в судебном заседании не оспаривали, что договор подряда  между ними фактически расторгнут. 

  Из материалов дела следует, что впоследствии строительство объекта было завершено иными подрядными организациями (договоры подряда от 10.08.07 л.д. 28, т.1,  договор подряда № 1 от 24.07.07 (л.д. 76, т.1), договор подряда № 2 от 10.08.07 (л.д. 80, т.1) первичные бухгалтерские документы на закупку материалов, акты приемки выполненных работ - л.д. 30-56 т.1).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. В соответствии со статьей 711 Кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства  и одностороннее изменение условий такого обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В силу статей 309, 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить фактически выполненные подрядчиком работы.

В силу частей 1 и 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела следует, что для определения стоимости фактически выполненных ответчиком работ на объекте судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

В соответствии с экспертным заключением от 27.06.2008г. (т.2,л.д.151-174) стоимость выполненных ответчиком работ на объекте «ангар-склад» определена экспертами ООО «Кубаньстройэксперт» в размере  3 016 716 рублей 29 копеек.

Истец не согласился с результатом проведенной по делу экспертизы. В качестве опровержения результатов судебной экспертизы истцом в суд первой инстанции представлено заключение от 19.08.2008г. специалиста государственного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации, в соответствии с которым, стоимость фактически выполненных ответчиком работ на объекте «ангар-склад» составляет 1 330 790 рублей.

Судом  первой инстанции  заключение от 19.08.2008г. не принято во внимание.  Ходатайство истца о проведении по делу повторной экспертизы отклонено судом первой инстанции как необоснованное, суд указал, что отсутствуют сомнения в обоснованности заключения экспертизы, проведенной   ООО «Кубаньстройэксперт», не имеется противоречий с исследования эксперта Южного регионального центра судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации. 

   Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Следует учесть,  что поскольку в материалы дела сторонами были представлены два экспертных исследования с различными выводами о стоимости фактически выполненных подрядчиком работ на спорном объекте, суд первой инстанции  данные противоречия в выводах экспертов не устранил, правовую оценку имеющемуся в материалах дела заключению от 19.08.2008г. (л.д. 100-103, т.3) государственного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации не дал. 

   В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

   Для устранения противоречий в выводах экспертов, суд апелляционной инстанции по ходатайству предпринимателя назначил проведение повторной экспертизы, проведение которой поручено другому экспертной организации - Ростовскому государственному строительному университету. На разрешение экспертов поставлен вопрос об определении объема и стоимости выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Производственное объединение «Агропроммаш» работ по договору подряда от 15.05.2007г. № 32 исходя из цены договора подряда на объекте «Ангар-склад», расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 78 а, по состоянию на 23.07.2007г.  Повторная экспертиза проректором по научной работе Ростовского государственного строительного университета профессором Шиловым В.А поручена экспертам РГСУ Шляховой Е.А. (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 11 лет), Бескопыльному А.Н. (доктор технических наук,  стаж экспертной работы 24 года), Вернези Н.Л.  (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 18 лет), Веремеенко А.А.  (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 4 год). Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

   Доводы ответчика о том, что при повторной экспертизе специалистами необоснованно не применена индексация изменения цен, не применены коэффициенты удорожания,   неправильно использованы ТЕР (территориальная единичная расценка) Ростовской области, а не Краснодарского края;  определяя стоимость металла, эксперты необоснованно исходили из того, что подрядчик доставил на площадку  и  смонтировал металл,  а не  изготовленные металлоконструкции, без учета трудозатрат на их изготовление;  при расчете монтажа покрытий из профилированного настила необоснованно исчислены нормы расхода материалов на единицу покрытия на сумму 181321 рубль и соответственно на весь объем работы;  не учтена  стоимость металла, оставленного на объекте на сумму 112124 рубля; неправомерно  исключены из объемов работ лакокрасочные работы,  а также  стоимость работ по изготовлению проектно-сметной документации в сумме 156853 рубля 26 копеек не принимаются апелляционным судом ввиду следующего.

 Экспертами при повторной экспертизе установлено, что  строительно-монтажные работы выполнены не в полном объеме, предусмотренном договором от 15.05.2007г. № 32 и рабочим проектом;  строительно-монтажные работы и конструктивные элементы объекта выполнены с отклонениями от проектных размеров при отсутствии согласования с заказчиком необходимости внесения этих изменений;  изменения проектных решений не имеют обоснования, подтверждения расчетами и внесения в рабочий проект; выполненные работы по защите металлоконструкций от коррозии не могут быть приняты в связи с несоответствием их требованиям рабочего проекта. 

            Так, из заключения следует, что стойки ворот (С-2) в осях «6-7» из швеллера [14, длиной 4.30 м в количестве двух штук (лист 9 РП) не установлены, также отсутствуют две стальные пластины размером 200x200x10 мм; в каждой связи проектом предусмотрено четыре диагональных элемента из профиль­ных труб 60x60x2 мм, длиной 4.515м (лист 10, лист 11 РП, поз.2 (Св-1)). Данная длина не может быть размещена в качестве диагонали в прямоугольник со сторонами ~ 2.1x2.0 м. Фактически в каждой связи выполнено два диагональных элемента длиной ~ 4.6 м вместо предусмотренных проектом четырех; горизонтальные элементы (лист 11 РП, поз.1 (Св-1) из профильных труб 100x80x4 мм, длиной 4.05 м не установлены (фото 3, приложение В); cвязи Св-1 приварены к поясам ферм Ф-1 внахлест, а не встык, что технологически является менее трудоемкой операцией, но не подтверждено расчетами, в рабочий проект не внесены изменения и не согласованы с заказчиком; вследствие приварки связей Св-1 внахлест отдельные диагональные элементы связа­ны между собой сваркой через трубчатую проставку (фото 4, приложение В), что может вы­звать снижение пространственной жесткости связей. Данное решение не подтверждено рас­четами, в рабочий проект не внесены изменения и не согласованы с заказчиком.

            Вертикальные связи (Св-2) выполнены в осях «1-2», «4-5», «7-8», «10-11» по осям «А» и «Б», вместо предусмотренных проектом в осях «1-2», «5-6» и «10-11» по осям «А» и «Б». Данное проектное решение не подтверждено расчетами, в рабочий проект не внесены изменения и не согласованы с заказчиком; диагональные элементы вертикальных связей Св-2 между колоннами выполнены длиной ~ 5.54 м; между фахверковыми стойками длиной ~ 6.20 м, вместо предусмотрен­ных проектом 6.53 м (лист 11 РП, фото 5, приложение В); крепежные элементы (фасонки) всех связей (Св-2) из стальной пластины выполнены с отклонением от проектных размеров, в среднем 148x148x5 мм, вместо предусмотренных 200x200x6 мм, (фото 6, приложение В). Диагональные элементы связей (Св-2) сварены не встык, а внахлест. Это приводит к изгибу элементов в центральной части и может в дальнейшем повлиять на их пространст­венную жесткость.

            Горизонтальные связи (Сг-1) установлены в осях «1-2», «4-5», «7-8», «10-11» по осям «А» и «Б», вместо предусмотренных проектом в осях «1-2», «5-6» и  «10-11» по осям «А» и «Б». Данное проектное решение не обосновано расчетами, в рабочий проект не внесе­ны изменения и не согласованы с Заказчиком. Связи Сг-1 выполнены в количестве 16 штук, не соответствующем проекту. При этом продольные элементы  в направлении по осям «А» и»Б» связей (Сг-1) из профильной трубы 60x60x2 мм, длиной 4.12м (лист 6 РП, поз. 1) от­сутствуют (фото 7, приложение В); крепежные элементы (фасонки) всех связей (Сг-1) из стальной пластины выполнены с отклонением от проектных размеров, в среднем 148x148x5 мм, вместо предусмотренных 200x200x6 мм.

            Горизонтальная обрешетка стен - прогон (Пр-2 ) из профильной трубы  60x40x3 мм предусмотрена к монтажу с шагом 800 мм, фактически выполнена с шагом 950 мм, в ре­зультате смонтировано шесть прогонов вместо проектных семи. Монтаж прогонов (обрешетка) потолка  (Пр-3) из профильной трубы  60x40x3 мм выполнен с большим шагом (проектный шаг 1000 мм, лист 5 РП), в меньшем, чем преду­смотрено проектом, количестве - восемнадцать, вместо двадцати двух штук.

            Высота ангара до низа обрешетки потолка составляет 4.94 м, т.к. прогоны потолка (Пр-3) сварены не встык, как предусмотрено проектом (Узел 2, лист 12 РП), а внахлест к нижнему поясу ферм. Данное изменение привело к уменьшению высоты помещения на 60 мм и эффективного внутреннего объема складского помещения примерно на 53 м3 (фото 8, приложение В).

            По мнению экспертов, визуальная оценка качества защитного покрытия металлоконструкций по пред­ставленным в материалы дела фотодокументам дала неудовлетворительный результат. Про­ектом предусмотрена защита стальных конструкций от коррозии согласно СНиП 3.04.03-85 (лист 1 РП), при этом внешний вид лакокрасочных покрытий