Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2014 по делу n А53-996/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

декларациях ООО «Стимул» за периоды взаимодействия с обществом в 3-4 кварталах 2011г. составляет 7 353 700 тыс. руб.

В ходе проверки установлено, что у ООО «Стимул» отсутствуют основные средства, транспортные средства и иное имущество. Незначительность показателей данных бухгалтерского баланса в сопоставлении с данными по расчетным счетам ООО «Стимул», а также с данными выставленных в адрес общества счетов-фактур свидетельствует о формальном составлении бухгалтерской отчетности.

В целях проверки реальности осуществления отгрузки нефтепродуктов инспекцией направлено поручение об истребовании документов (информации) у ООО «Триумф» (организации, являющейся грузоотправителями). Документы по встречной проверке не представлены.

В суде апелляционной инстанции ООО «Хапровская нефтебаза» ходатайствовало о приобщении к материалам дела дополнительных документов: ответов на адвокатский запрос от ООО «Триумф» об оказании  ООО «Стимул» услуг по перевозке товара (конденсата смесевого газового) железнодорожным транспортном в период с августа по декабрь 2011, услуг хранения и пр., с приложением оригиналов квитанций о приемке груза к перевозке железной дорогой, договора на оказание услуг и платежного поручения.

Суд апелляционной инстанции счел необходимым отказать в удовлетворении указанного ходатайства на основании ч. 1. 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

С учетом того обстоятельства, что ООО «Триумф» не представило по запросу налогового органа в период проверки документы в подтверждение реальности осуществления отгрузки нефтепродуктов в адрес ООО «Стимул» и указанные документы не были представлены обществом в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для принятия указанных документов в качестве надлежащих доказательств по делу.

Из материалов дела установлено, что общество оплату за конденсат газовый смесевой производило на расчетный счет ООО «Стимул» в АКБ «ФОРШТАДТ»(ЗАО) (г.Оренбург) и в ОАО «НИКО-БАНК»(г.Оренбург).

Общество производило частичную оплату ООО «Стимул» на расчетный счет № 40702810005008575936 в АКБ «ФОРШТАДТ» (ЗАО).

Совокупная величина прихода денежных средств на этот расчетный счет за период с 01.01.2011г. по 31.12.2011г. составила – 91 658 500 руб. Совокупная величина расхода денежных средств с этого расчетного счета составила 91 658 500 руб. Вся сумма денежных средств снята наличными через банкоматы в г. Оренбурге.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции  правомерно принял доводы инспекции о нереальности сделки с ООО «Стимул» и представлением обществом документов, содержащих противоречивые и недостоверные сведения, а также то, что отказ инспекции в налоговых вычетах НДС соответствует Налоговому кодексу РФ и материалам дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что экспертные заключения от 13.06.2013 и от 27.06.2013 являются недопустимыми доказательствами по делу отклоняется судебной коллегией.

В соответствии с п. 1 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, о чем составляется протокол.

В соответствии с п. 7 ст. 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

По смыслу п. 6 ст. 95 НК РФ налогоплательщику сообщается информация о наличии предусмотренных в п. 7 ст. 95 Кодекса прав, которыми он может воспользоваться. При этом, поскольку в Кодексе механизм реализации данных прав не указан, то порядок использования указанных прав реализуется налогоплательщиком самостоятельно.

Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах" утверждены формы постановления о назначении экспертизы и протокола об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении его прав.

В соответствии со ст. 99 НК РФ протокол при производстве действий по осуществлению налогового контроля составляется на русском языке и должен содержать сведения, предусмотренные п. 2 ст. 99 НК РФ.

Согласно п. 3 ст. 99 НК РФ протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания и заявления, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении (п. 4 ст. 99 НК РФ).

Таким образом, проверяемое лицо реализовывает свои права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, посредством соответствующих заявлений и ходатайств, которые указываются либо непосредственно в протоколе, либо в письменном обращении на имя должностного лица налогового органа, постановлением которого назначена экспертиза.

Как следует из материалов дела, налоговым органом 29.05.2013 вынесено постановление № 2 о назначении почерковедческой экспертизы в виду того, что должностным лицом налогового органа установлено визуальное несоответствие подписи должностного лица организации-контрагента ООО «Строй-СП» в первичных документах, представленных налогоплательщиком в обоснование налоговых вычетов по НДС, подписям, имеющимся в протоколах допроса должностного лица ООО «Строй-СП».

Налоговым органом 13.06.2013 г. принято постановление № 3 о назначении почерковедческой экспертизы в связи с тем, что должностным лицом налогового органа было установлено визуальное несоответствие подписи должностного лица организации-контрагента ООО «Стимул» в первичных документах, представленных налогоплательщиком в обоснование налоговых вычетов по НДС, подписям, имеющимся в Заявлении о гос. Регистрации юридического лица, Уставе ООО «Стимул», Решении учредителя о создании ООО «Стимул».

С указанными постановлениям представитель общества ознакомлен, ему разъяснены права, предусмотренные п.7 ст. 95 НК РФ, что отражено в протоколах об ознакомлении представителя общества с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении прав № 2 от 29.05.2013 г. и № 3 от 13.6.2013 г. От лица законного представителя выступил уполномоченный представитель, главный бухгалтер общества Асатрян А.А., действующий на основании доверенности № 2 от 26.04.2013года. Согласно доверенности, Асатряну А.А. поручено: представлять интересы общества в Межрайонной ИФНС России № 1 по Ростовской области (в частности, получение актов налоговых проверок, требований по проверкам, решений, справок, сведений из ЕГРЮЛ, актов сверок и выписок по лицевым счетам, получение иной документации – решений о проведении выездных налоговых проверок, актов выездных налоговых проверок, решений о возобновлении выездных налоговых проверок, а также решений о выездных налоговых проверках и другой документации, касающейся интересов общества); выполнять представительские функции; получать и представлять все необходимые документы, расписываться и совершать все иные действия и формальности, связанными с вышеуказанным поручением.

Таким образом, уполномоченное лицо налогоплательщика должным образом ознакомлено с постановлениями о назначении экспертизы; представителю общества разъяснены его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ.

Таким образом, лицо ознакомленное с постановлениями о назначении экспертизы, и имея в наличии указанные документы согласно п.7 статьи 95 НК РФ посредством дополнительных заявлений и ходатайств имело право представить свои письменные возражения по полученным документам.

Указанным правом налогоплательщик не воспользовался и потому не вправе заявлять о том, что был лишен соответствующего права. Следовательно, полученные представителем общества документы о проведении экспертизы, должны были быть доведены до руководителя организации в целях будущей защиты интересов общества при проведении экспертизы, в том числе с целью представления дополнительных письменных ходатайств.

Довод налогоплательщика о том, что материалы проведенной почерковедческой экспертизы получены за рамками окончания выездной налоговой проверки и потому не могут быть использованы как достоверные доказательства в силу получения их с нарушением процессуальных норм права не принимается судом.

Из материалов дела следует, что должностным лицом налогового органа в ФБУ Южный региональный центр судебной экспертизы направлено постановление № 3 от 13.06.2013 г. о назначении почерковедческой экспертизы в отношении должностного лица ООО «Стимул».

Заключение почерковедческой экспертизы № 2383/04-4 от 27.06.2013 г. получено 28.07.2013 г. (входящий № 09735).

Исходя из ст. 89 и п. 1 ст. 93.1 НК РФ истребование документов после составления справки об окончании ВНП является недопустимым, поскольку действия должностного лица налогового органа ограничены датами начала и окончания проверки.

Постановление о назначении экспертизы вынесено и направлено должностным лицом налогового органа в рамках выездной налоговой проверки (срок начала выездной налоговой проверки 28.08.2012г. срок окончания выездной налоговой проверки 21.06.2013г.).

Документы, полученные после окончания выездной налоговой проверки в результате исполнения требования налогового органа, направленного в период проведения выездной налоговой проверки, являются допустимыми доказательствами несоблюдения плательщиком налоговых обязательств, в связи с чем доводы жалобы в указанной части подлежат отклонению.  

Как следует из заявления, общество заявило о снижении налоговых санкций.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность снижения правоприменителем санкций за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

Поскольку перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим, суд вправе признать в качестве смягчающих и иные обстоятельства.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Как следует из материалов дела, инспекция при принятии оспариваемого решения учла добросовестность общества, совершение правонарушения впервые, отсутствие прямого умысла на совершение налогового правонарушения и снизила размер санкций в два раза.

Как следует из материалов дела, УФНС России по Ростовской области по жалобе общества пришло к выводу о возможности уменьшения суммы взыскиваемого с общества штрафа еще в два раза, таким образом, штраф обществу, получившему не обоснованную налоговую выгоду, уже снижен в 4 раза.

Новых смягчающих вину обстоятельств общество в материалы дела не указало и доказательств не представило.

Доводов относительно необоснованности решения суда в указанной части при рассмотрении апелляционной жалобы сторонами не указано.

С учетом изложенного в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Ростовской области от 30.09.2013 г. № 18 в части доначисления и