Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2011 по делу n А63-2222/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок,                                  у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В силу частей 2, 3 статьи 10 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных Законом № 94-ФЗ, при этом решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Пунктами 14, 15 статьи 17 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ установлено, что внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, а также нужд федеральных бюджетных учреждений, нужд субъектов Российской Федерации, а также нужд бюджетных учреждений субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд, а также нужд муниципальных бюджетных учреждений осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления муниципального района, городского округа с учетом положений части 2 настоящей статьи. Внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также                       в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью                          9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Деятельность Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства регулируются Административным регламентом по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.12.2007 № 447 (далее - Административный регламент).

Данный Административный регламент утвержден в соответствии с Порядком разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.11.2005                № 679 «О порядке разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг» и в соответствии с главой 9 Федерального закона от 26.07.2006          № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Административный регламент определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России), территориальных органов ФАС России (далее - территориальные органы), их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении                   и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденному приказом от 25.12.2007 № 447 Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - Регламент ФАС) основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства являются: поступающие из государственных органов, органов местного самоуправления материалы, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы); поступающие от юридических и физических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление); сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение ФАС России, его территориальным органом (далее - антимонопольный орган), в том числе в результате проводимых ими проверок, признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3.21 регламента ФАС при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган:

- определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело;

- устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства            и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению;

- определяет достаточность материалов для возбуждения дела;

- определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле;

-решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Согласно пунктам 3.36.1 - 3.36.3 Регламента ФАС лицами, участвующими в деле, являются:  заявитель, ответчик по делу, заинтересованные лица.

Заявителями являются лица, указанные в пункте 3.2 Регламента.

Ответчиком по делу является лицо, в отношении которого подано заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Заинтересованными лицами являются лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением конкретного дела.

В качестве заинтересованного лица к участию в рассмотрении дела может быть привлечен заявитель, если по фактам, послужившим основанием для его обращения                   в антимонопольный орган, уже возбуждено дело.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что доводы жалобы МУП города Ставрополя «Стройинвест» относились к действиям комиссии по не допуску учреждения к аукциону вследствие отсутствия                                      в предоставленном согласовании совершения крупной сделки по обеспечению          исполнения цены контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта (лота)).

Управлением по жалобе МУП города Ставрополя «Стройинвест» проведена внеплановая проверка, в результате которой установлено отсутствие оснований для удовлетворения жалобы общества в части незаконности отклонения заявки, но установлены иные факты нарушения аукционной комиссией законодательства                               о конкуренции и законодательства о размещении заказов, в связи с чем вынесены решение                                и предписания, аннулирующие результаты аукциона и влияющие на права и охраняемые законом интересы общества как победителя аукциона.

Судом первой инстанции установлено, что общество к участию в деле УФАС по СК не привлекалось.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что не привлечение общества к рассмотрению дела Управлением не являться безусловным основанием для признания решения Управления незаконным.

Так, с момента возбуждения дела, лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, приобретают права, установленные статьей                      43 Закона о защите конкуренции.

На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель, не выносится обязательное для исполнения предписание.

Вывод о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства делается при рассмотрении дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение, а при установлении нарушения выносятся предписания, которые в силу статьи 52 Закона о защите конкуренции могут быть обжалованы.

Таким образом, посредством возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган осуществляет государственную функцию по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства.

Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства (процедура возбуждения и рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства) детально регламентирована главой 9 Закона о защите конкуренции, тем самым глава                  9 является основной нормативной базой для определения процедуры рассмотрения дел                 о нарушении законодательства о конкуренции.

Следовательно, как правильно установил суд первой инстанции, допущение антимонопольным органом нарушения административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел                                        о нарушениях антимонопольного законодательства, при соблюдении требований главы                   9 Закона защите конкуренции не может являться самостоятельным основанием для признания незаконным решения и (или) предписания антимонопольного органа.

Кроме того, в соответствии с положениями статей 58, 60 Закона от 21.07.2005                    № 94-ФЗ и приказа от 14.11.2007 № 379 об утверждении Административного регламента, управлением выполнены все действия для рассмотрения жалобы, в том числе после поступления жалобы на официальном сайте управления размещена соответствующая информация, тем самым общество могло ознакомиться с жалобой и в течение двух дней направить свои возражения.

Таким образом, выводы суда первой инстанции в указанной части являются обоснованными и соответствующими действующему законодательству.

В соответствии с частью 2.1 статьи 34 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ не допускается включать в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена.

Следовательно, запрет привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам размещения заказа                  о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, на момент проведения               аукциона, поэтому включение условия об исполнении работ «лично» в документацию                об аукционе не противоречит положению части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации в контракт на выполнение определенной работы по заданию заказчика (подряд) может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.

Согласно статье 447 Гражданского кодекса Российской договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, ни Гражданский кодекс  Российской Федерации, ни Закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ не содержат положений, исключающих применение названной нормы Кодекса к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

В соответствие с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006                                  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;                         3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; 4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается ни заказчиком (Комитет городского хозяйства), ни организатором аукциона (Комитет экономического развития               и торговли), что указание в аукционной документации условия о выполнении функций технического надзора «лично» было ошибочным и ограничивающим число участников аукциона.

Следовательно, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции заказчик и организатор торгов признали факт незаконности включения в техническую документацию требований об исполнении контракта своими силами, без привлечения субподрядчиков и факт ограничения количества участников аукциона при составлении документации.

При установленных обстоятельствах УФАС по СК пришло к правильному выводу, что включением в аукционную документацию условия о выполнение работы «лично» Комитет экономического развития и торговли установил критерии принятия заявок на участие в конкурсе, тем самым аукционная документация содержала положения, ограничивающие права одних участников и создающие преимущественные условия для других участников, то есть ограничил конкуренцию путем введения запрета привлекать              к выполнению работ субподрядчиков.

Судом первой инстанции также учтены следующие положения действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических