Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2012 по делу n А22-384/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

выездной налоговой проверки, что отражено в оспариваемом решении. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Таким образом, товарно-транспортные накладные (далее – ТТН) по спорным сделкам не оформляют операции по поставке (купле-продаже) спорного товара. Как следует из товарно-транспортных накладных, заявитель не имел отношения к их заполнению (составлению). Доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено.

При проведении выездной налоговой проверки доказательств отсутствия фактического оприходования (постановки на учет) поставленных в адрес заявителя товаров не установлено.

В ходе проведения данной проверки не установлено, каким образом наличие дефектов в заполнении товарно-транспортных накладных повлияло или могло повлиять на исполнение заявителем своих налоговых обязательств. Заявитель в бухгалтерском и налоговом учете операции по перевозке спорного товара не отражал ввиду того, что не являлся участником договорных отношений, связанных с перевозкой лома черных металлов, поставленного (проданного) поставщиками. В связи с этим у заявителя отсутствует обязанность по отражению данных операций в бухгалтерском и налоговом учете. Соответственно, им не заявлялось право на применение налоговых вычетов по операциям по перевозке спорного товара.

Как усматривается из ТТН, данные документы оформляют сделку по перевозке товара, к которой заявитель не имеет никакого отношения в виду отсутствия договорных обязательств. В спорных ТТН отсутствуют указания на то, что заявитель имел какое-либо отношение к перевозке товаров и к их оформлению - отсутствуют подписи должностных лиц заявителя, поименованные в ТТН лица не состоят с заявителем в трудовых либо гражданско-правовых договорных отношениях. Все ТТН имеют указание на то, что заказчиками перевозки являются поставщики заявителя. Как усматривается из спорных ТТН, товар перевозился от поставщиков в порт, по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Луговая, 42, принимался там хранителями (ООО «Пегас» и ООО «СК Мост») на хранение в соответствии с заключенными договорами хранения, впоследствии реализовывался на экспорт.

Инспекция не установила отсутствие реальности сделок по хранению поставленного на площадки в порт лома черных металлов по операциям по хранению и перевалке лома, поставленного ООО «Фортуна», ООО «Возрождение», ООО «СаусТрейд», ООО «МежЮгИнвест».

Таким образом, вывод инспекции о неправомерном применении налоговых вычетов ввиду отсутствия реальности спорных сделок со ссылкой на свидетельские показания водителей и дефекты в ТТН не подтверждается самим налоговым органом, противоречит документальным доказательствам, представленным хранителями и грузополучателями ООО «Пегас» и ООО «СК Мост».

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума № 8835/10 указал, что если налогоплательщик не выступает в качестве заказчика по договору перевозки, надлежащим первичным документом, оформляющим сделку по поставке товара, является товарная накладная ТОРГ-12. ТТН является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

Обязанность по оформлению ТТН возникает у грузоотправителя только в случае осуществления перевозки товаров силами автотранспортной организации по договору перевозки груза.

Поскольку заявитель осуществлял операции по приобретению товара, непредставление ТТН не свидетельствует о нереальности перемещения товаров от поставщиков к обществу.

Кроме того, вывод о неправомерном применении налоговых вычетов по спорным хозяйственным операциям ввиду наличия дефектов в ТТН, недостоверности отраженных в них сведений, фактически опровергается самим налоговым органом, который в ходе выездной налоговой проверки не установил нарушений при исчислении налога на прибыль за спорный налоговый период. Налоговым органом затраты по данным хозяйственным операциям включены в состав расходов при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 г. Нарушений порядка исчисления и уплаты налога на прибыль за 2008 г. в ходе выездной налоговой проверки не установлено.

Федеральная налоговая служба в письме № ШС-20-3/1195 от 18.08.2009 разъяснила, что в случае, когда покупатель заказчиком перевозки не является, то действующий порядок наличия ТТН у получателя груза (покупателя) не предусматривает.

Таким образом, отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что представленные в подтверждение сделок товарно-транспортные накладные составлены с нарушением порядка их заполнения и не подтверждают факт реальной перевозки товаров, доставку лома в адрес общества.

Выводы инспекции об отсутствии у заявителя права на применение налоговых вычетов в спорной сумме по сделкам с ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна», ООО «Возрождение», об отсутствии реальности данных сделок, основаны на свидетельских показаниях водителей, которые отрицают факты перевозки лома черных металлов. Однако данные показания противоречат доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Данные свидетельские показания опровергаются показаниями директора ООО «Саус Трейд» Соколюк О.В., директора ООО «Пегас» и ООО «СК Мост» Ширнина А.Г., договорами, счетами-фактурами, товарными накладными, приемо-сдаточными актами, документами, свидетельствующими о хранении лома в порту, выданной лицензирующим органом лицензией на право осуществления деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов.

В нарушение пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ при вынесении оспариваемого решения инспекцией не исследованы протоколы допросов директора ООО «Саус Трейд» Соколюк О.В. и директора ООО «Пегас» и ООО «СК Мост» Ширнина А.Г. Оспариваемое решение указаний на обратное не содержит.

Иные протоколы допросов и объяснения перевозчиков товара не могут быть признаны надлежащими доказательствами по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Являются недопустимыми доказательствами по данному делу полученные с нарушением действующего Налогового кодекса Российской Федерации протоколы допросов свидетелей Еремеевой Ольги Викторовны от 20.05.2011 г., Коныгина Игоря Михайловича от 21.05.2010 г., Хориной Ирины Николаевны от 21.05.2010 г., Васильева Германа Николаевича от 21.05.2010 г., Коробовой Виктории Владимировны от 21.05.2010 г., Купчина Юрия Васильевича от 21.05.2010 г., Соломкина Юрия Ивановича, Айдогдыева Джумадурды Удеевича от 21.05.2010 г., Абдулкаримова Ибрагима Омаровича от 21.05.2010 г., Ивановой Галины Ивановны от 02.06.2010 г., Батлук Александра Сергеевича от 03.06.2010 г. по следующим основаниям.

В пункте 3 статьи 99 Налогового кодекса РФ указано, что протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

В соответствии с пунктом 4 статьи 99 Налогового кодекса РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Пункт 1 статьи 99 Налогового кодекса РФ устанавливает императивный перечень сведений, которые необходимо занести в протокол: наименование, место и дата производства конкретного действия, время начала и окончания действия, должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол, фамилия, имя, отчество каждого участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении.

Протоколы допроса вышеуказанных свидетелей получены в нарушение закона, поскольку не содержат подписи должностного лица, их составившего (т.5, л.д.60-63.5, л.д. 120-122), содержат исправления, не удостоверенные должностным лицом, его составившим (т.5, л.д.102, л.д.78-81)., не содержат подписи свидетелей, отсутствует указание на время окончания допроса (т.5, л.д. 103, л.д. 54-57), не содержит подписи работника ОНП МВД по РК, присутствовавшего, при проведении допроса (т.5, л.д. 94-97, л.д.148-151).

Объяснения свидетеля Ивановой Галины Ивановны от 02.06.2010 не содержат сведений о ее паспортных данных, что не позволяет идентифицировать ее личность, а также содержат исправления, не удостоверенные должностным лицом, его составившим.

Протокол допроса свидетеля Батлук Александра Сергеевича от 03.06.2010 содержит сведения о том, что должностным лицом налогового органа осуществлялся допрос малолетнего (дата рождения - 04.08.2008) при отсутствии его законных представителей (т.5, л.д.136-143).

Таким образом, вышеуказанные протоколы допроса, в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются недопустимыми доказательствами по данному делу.

Не обоснованным является довод апелляционной жалобы о том, что суд отклонил протоколы допроса Остроухова Г.А от 03.06.2010, Гончарова В.З. от 03.06.2010, 05.06.2010, Калиниченко А.Н. от 04.06.2010, Степанова А.А. от 03.06.2010, Ткаченко В.Н. от 03.06.2010, в связи с нарушениями при их составлении. Данные протоколы содержат все реквизиты, необходимые для составления протоколов.

Из мотивировочной части решения суда следует, что суд не отклонял данные протоколы допроса (стр. 142 решения). Сами по себе протоколы допросов не могут указывать на недостоверность отраженных в первичных бухгалтерских документах сведений, поскольку в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие реальность сделок с ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Фортуна», ООО «Возрождение».

Объяснения Куменко Александра Ивановича от 23.05.2010, Ефимина Сергея Владимировича от 24.0а5. 2010, Мелешко Валерия Викторовича от 25.05.2010, Паршина Василия Романовича от 26.05.2010, Чистякова Александра Борисовича от 23.05.2010, Князько Алексея Игнатьевича от 25.05.2010, Банкина Яна Юрьевича от 26.05.2010, Маргушина Алексея Витальевича от 26.05.2010, получены работниками правоохранительных органов, действовавших на основании ст. 11 Федерального Закона Российской Федерации «О милиции» п. 1 ст. 6 Федерального Закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности».

При получении объяснений вышеперечисленные лица об ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались, указаний на обратное объяснения не содержат.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.02.1999 г. № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Данную правовую позицию Конституционный Суд Российской Федерации поддержал в определении от 25.11.2010 № 1487-О-О.

Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Налогового кодекса РФ. Указанные материалы сами по себе не являются основаниям для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок.

Критерий допустимости доказательств определен в норме статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которому обстоятельства дела, которые согласно закону, должны подтверждаться определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, ТТН, протоколы допросов и объяснения перевозчиков не могут являться допустимыми доказательствами по данному делу.

В оспариваемом решении инспекции отражены выводы о неправомерной неуплате суммы НДС, которые в ходе выездной налоговой проверки, как следует из акта от 06.08.2010  № 11-16/32, не устанавливались.

Из материалов дела следует, что мероприятия дополнительного налогового контроля инспекцией не проводились.

Согласно решению от 27.09.2010 № 11-38/52 инспекцией установлено завышение налоговых вычетов по контрагентам ООО «Саус Трейд», ООО «МежЮгИнвест», ООО «Возрождение», ООО «Фортуна» в сумме 51327364 руб. (стр. 57-58 решения).

При этом в акте проверки от 06.08.2010  № 11-16/32 содержится указание на то, что выявленное в ходе данной проверки завышение налоговых вычетов по сделкам с вышеназванными контрагентами составило 48301565 руб. (стр. 91 -92 акта).

Решение от 27.09.2010 №11 - 38/52 в нарушение пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ не содержит указаний на те доказательства, на основании которых инспекцией сделаны выводы в спорном решении о завышении налоговых вычетов на сумму 3025799 руб. (51327364 руб. - 48301565 руб.).

Из акта следует, что налоговая проверка окончена 07.06.2010, акт проверки составлен 06.08.2010. Из вышеизложенного следует, что инспекцией после окончания проверки без законных оснований проводился налоговый контроль в неустановленной Налоговым кодексом РФ форме, в результате которого им установлены новые обстоятельства завышения налоговых вычетов на сумму, на 3025799 руб. больше, чем указано в акте проверки.

Согласна акту проверки (таблица на стр. 91 -92 акта), инспекцией установлено завышение налоговых вычетов за 2 квартал 2008 г. в сумме 16130857 руб., согласно оспариваемому решению (стр. 57-58 решения) данная сумма составляет 19156656 руб. Акт проверки содержит указание на то, что завышение налоговых вычетов за 2 квартал 2008 г. по сделке с ООО «Саус Трейд» составило 9790085 руб., оспариваемое решение содержит указание на завышение налоговых вычетов по сделке с данным поставщиком в сумме 12815884 руб. Завышение налоговых вычетов в 3 квартале 2008 г. по сделке с ООО «Саус Трейд» согласно акту проверки составило 4099926 руб., согласно решению - 4115088 руб.

Итоговые суммы данных таблиц также содержат различные показатели.

Таким образом, из акта проверки и оспариваемого решения невозможно установить, какие обстоятельства и какие доказательства послужили основанием для выводов инспекции о неправомерном применении налоговых органов по сделке с ООО «Саус Трейд» в сумме 3025799 руб. во 2 квартале 2008 г., в сумме 15162 руб. в 3 квартале 2008 г.

Инспекцией в оспариваемом решении установлены новые обстоятельства завышения налоговых вычетов на сумму 3025799 руб., которые в ходе выездной налоговой проверки не устанавливались, акт проверки указаний на обратное не имеет.

Заявитель был лишен возможности представить свои возражения относительно выявленных вне рамок выездной налоговой проверки обстоятельств, представить дополнительные доказательства.

Представители инспекции затруднились пояснить причину указанных расхождений.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к следующим выводам.

Реальность финансово-хозяйственных операций заявителя подтверждается договорами