Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2013 по делу n А60-33031/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Перечень лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, приведен в пунктах 5, 5.1 указанной статьи, данный перечень является исчерпывающим. Допрошенный в качестве свидетеля по настоящему делу Томин В.В. являлся работником истца, выполнявшим задание на проведение контрольного прослушивания. В рамках настоящего гражданского дела Томин В.В. интересы истца не представлял и не может быть отнесен ни к одной из категорий лиц, которые не подлежат допросу в качестве свидетелей.

Как следует из акта контрольного прослушивания, аудиовидеозаписи, трансляция радио производилась с использованием технических средств, звучание происходило из колонок, направленных в зал. Вопреки доводам жалобы, Томиным В.В. при даче свидетельских показаний (л.д.145-149; аудиозапись протокола судебного заседания от 25.10.2012 – л.д.150) высказано лишь предположение о трансляции радио посредством музыкального центра.

Доводы ответчика о том, что музыкальный аудиоцентр, находящийся на подоконнике помещения зала, не был подключен к питанию, отсутствуют индикаторы, свидетельствующие о включении и работе центра, ручка регулировки и поиска радиостанций отсутствует, не опровергают зафиксированную аудиовидеозаписью трансляцию произведений из принадлежащих ответчику колонок, расположенных на стенах зала. Учитывая, что трансляция произведений производилась в помещении ООО "Единорог", с использованием технических устройств, принадлежащих ответчику, суд первой инстанции правомерно признал доказанным факт нарушения исключительных прав.

Оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт публичного исполнения спорных произведений подтвержден материалами дела.

Обжалуя решение суда первой инстанции, ответчик полагает, что непосредственным публичным исполнителем произведений является сама радиостанция как средство массовой информации, подпадающее под действие Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации».

Указанный довод правомерно отклонен судом первой инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьей 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В силу пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

- публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подпункт 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия (подпункт 7 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 1329 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений).

Следовательно, субъектом, осуществляющим использование объектов авторского права посредством сообщения в эфир, является организация, осуществляющая эфирное вещание – владелец соответствующей радиостанции.

В пункте 32 Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», указано, что в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Передача организации эфирного или кабельного вещания в соответствии со статьями 1303, 1304, 1330 Гражданского кодекса Российской Федерации является объектом смежных прав таких организаций. Использование музыкального произведения допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного права исполнителя на использование исполнения, и невыполнение этого требования должно квалифицироваться как нарушение смежных прав.

Следовательно, в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 32 Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 к публичному исполнению музыкальных произведений, относится любое сообщение передач организаций эфирного вещания, включающих данные произведения, в месте, открытом для свободного посещения, которым является и фитнес-клуб ООО "Единорог".

Довод ответчика о том, что помещение ООО "Единорог" является закрытым фитнес-клубом отклоняется судом апелляционной инстанции. Как следует из видеозаписи, представленной истцом, при входе в фитнес-клуб не требуется оформления специальных пропусков, после оплаты услуг (разовых занятий, клубных карт) и ознакомления с Правилами посещения на занятия допускаются любые желающие лица. Иного ответчиком не доказано (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в рассматриваемом случае ООО "Единорог" допущено публичное исполнение музыкальных произведений, которым в силу пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации считается их использование вне зависимости от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой.

Для правомерного использования спорных произведений, ответчику следовало заключить лицензионный договор с ООО «РАО». Вместе с тем, такой лицензионный договор с ООО «РАО» ответчиком заключен не был, ответчик авторское вознаграждение не выплачивал, указанные произведения были использованы неправомерно.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» настоящий Закон применяется в отношении средств массовой информации, учреждаемых в Российской Федерации, а для создаваемых за ее пределами – лишь в части, касающейся распространения их продукции в Российской Федерации.

Под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием) (статья 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации»).

Ответчиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что ООО "Единорог" является правообладателем какого-либо средства массовой информации, в связи с чем ссылки на нормы Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» основаны на неправильном толковании норм материального права.

Принимая во внимание, что помещение фитнес-клуба «Единорог» является местом, открытым для свободного посещения (единственное условие – приобретение входного абонемента), предназначено для занятий спортом значительного круга лиц, суд первой инстанции, вопреки доводам ответчика, пришел к правильному выводу о том, что исполнение произведения было публичным. Доводы о том, что в момент звучания музыкальных произведений в зале кроме лица, производящего видеосъемку, иных посетителей не было, какими-либо доказательствами не подтверждены и с учетом цели использования помещения выводы суда первой инстанции не опровергают.

Общая сумма компенсации за осуществленное ответчиком бездоговорное использование способом публичного исполнения произведений авторов (правообладателей), имущественными правами которых ООО «РАО» управляет на коллективной основе, по расчету истца, составила 210 000 руб. 00 коп.

Согласно статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Критерии, из которых должен исходить суд при принятии решения о размере компенсации за нарушение исключительного права на произведение, законом не определены.

Правовая позиция Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации относительно взыскания компенсации за нарушение исключительного права изложена в пунктах 43.2-43.3 Постановления от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Согласно указанной позиции компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем 2 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Таким образом, определение окончательного размера компенсации, подлежащей выплате в пользу истца, является прерогативой суда, который при этом исходит из обстоятельств дела и представленных доказательств, оцениваемых судом по своему внутреннему убеждению.

Постановлением Авторского Совета РАО № 13 от 24.02.2011 установлен размер компенсации за нарушение исключительного права на произведение, в частности: заявленный размер компенсации при использовании произведения, в том числе музыкального произведения без текста, имеющего одного автора, составляет 15 000 руб., при использовании произведения, имеющего двух авторов, составляет 30 000 руб., при использовании произведения, имеющего более двух авторов – по 15 000 руб. для каждого автора данного произведения, при использовании музыкального произведения с текстом, когда музыка и текст данного произведения созданы одним автором – 30 000 руб.

Основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах, учитывая, что имело место однократное нарушение авторских прав, но в отношении 4-х произведений, у которых авторами и правообладателями являются от одного до шести лиц, в соответствии с принципами разумности и соразмерности, характером нарушения исключительных прав истца, опираясь на разъяснения, содержащиеся в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», суд первой инстанции обоснованно признал подлежащими удовлетворению требования о взыскании с ответчика в пользу истца компенсации в сумме