Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2013 по делу n А71-11660/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч. 6 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ).

В соответствии с ч. 10 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе:

1) установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика;

2) требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке;

3) требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик;

4) место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги;

5) сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота);

6) форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги;

7) порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей);

8) порядок, место, дата начала и дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

9) требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям;

10) формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке;

11) место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки;

12) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке;

13) порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Антимонопольные требования к торгам определены в ст. 17Федерального закона № 135-ФЗ, согласно которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

В ходе рассмотрения жалобы ООО «Урадэнерго» на содержание предквалификационной документации и документации об аукционе антимонопольный орган пришел к выводам о том, что квалификационные требования к участникам, установленные в п. 1 ст. 5.1.2, п. 2 ст. 5.1.2, п. 3 ст. 5.1.4 предквалификационной документации, не относятся к техническим характеристикам закупаемого товара; при этом требование, изложенное в п. 1 ст. 5.1.2, не является квалификационным, так как наличие права на поставку предлагаемого оборудования не характеризует поставщика товара; требование, изложенное в п. 2 ст. 5.1.2 является не измеряемым; требование п. 3 ст. 5.1.4 не является квалификационным, поскольку действующим законодательством не предусмотрена обязанность составления и предоставления рекомендательных писем (отзывов) в процессе осуществления предпринимательской деятельности. В связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия Предприятия в части указания в предквалификационной документации и документации об аукционе требований к участникам, изложенных в п. 1 ст.5.1.2, п. 2 ст. 5.1.2, п. 3 ст. 5.1.4, приводят к ограничению круга потенциальных участников предварительного квалификационного отбора, аукциона, ограничивают конкуренцию и являются нарушением ч. 1 ст.17 Федерального закона № 135-ФЗ. 

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции не соглашается с указанными выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции по следующим основаниям.

Действительно, установленные в п. 1 ст. 5.1.2, п. 2 ст. 5.1.2, п. 3 ст. 5.1.4 предквалификационной документации, не относятся к техническим характеристикам закупаемого товара. Данные требования относятся к требованиям к участникам закупки (п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что требование, изложенное в п. 1 ст. 5.1.2, согласно которому (участник (претендент) должен обладать правом на поставку предлагаемого оборудования (дилерский/субдилерский/дистрибьютерский договор, договор поставки), не является квалификационным, так как наличие права на поставку предлагаемого оборудования не характеризует поставщика товара.

По мнению суд апелляционной инстанции, данное требование характеризует поставщика продукции, поскольку наличие у претендента указанных договоров характеризует, в частности, степень надежности претендента относительно возможности выполнения обязанности по поставке технологически сложного и дорогостоящего оборудования, а также возможность претендента обеспечить своевременную поставку соответствующего оборудования. При этом в п. 1 ст. 5.1.4 документации заказчиком указано, что в подтверждение соответствия квалификационным требованиям участник (претендент) представляет информацию о статусе участника (претендента) (производитель оборудования, представитель (дилер) производителя оборудования, посредническая организация) по форме приложения № 6 к предквалификационной документации, документации об аукционе с приложением подтверждающих документов (гарантийное письмо участника (претендента) о том, что он является производителем – для производителей, копии дилерских договоров, копии договоров поставки – для дилеров, копии документов, на основании которых посредник имеет право реализации оборудования – для посреднических организаций).

Таким образом, требование, изложенное в п. 1 ст. 5.1.2 документации, по мнению суда апелляционной инстанции, является квалификационным требованием к участнику.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что является не измеряемым требование, изложенное в п. 2 ст. 5.1.2, согласно которому участник (претендент) должен иметь опыт работы на рынке торговли электрооборудования.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает следующее. В п. 2 ст.5.1.4 документации о закупке указано, что в подтверждение соответствия квалификационным требованиям участник (претендент) представляет сведения об имеющемся у участника (претендента) опыте поставок оборудования, соответствующей номенклатуре оборудования, по которому участник (претендент) подает заявку, за 2010-2011 годы (по форме приложения № 4 к настоящей документации). В форме приложения № 4 указано, что данные сведения включают наименование и адрес организации, для которой выполнялись поставки, контактный телефон; краткие характеристики поставок оборудования, с указанием наименования, включая объем, сумма поставки в руб. (л.д. 63). 

Таким образом, в п. 2 ст. 5.1.2 документации о закупке Предприятием предусмотрено требование к участникам закупки, которое характеризуется конкретными критериями, указанными в форме приложения № 4 и не является неизмеряемым. Вывод о том, что установление такого требования к участникам торгов является измеряемым косвенно подтверждается также тем, что аналогичное правило закреплено в ч. 2.1 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» в качестве требования к участникам торгов. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что установление требования к участнику (претенденту) торгов, проводимых на основании Федерального закона  № 223-ФЗ, о наличии соответствующего опыта работы не противоречит требованиям действующего законодательства, так как Федеральный закон № 223-ФЗ подобного запрета не содержит.

Суд апелляционной инстанции также не соглашается с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что не является квалификационным требование, изложенное п. 3 ст. 5.1.4, согласно которому в подтверждение соответствия квалификационным требованиям участник (претендент) представляет рекомендательные письма/отзывы, которые должны быть подписаны одним из руководителей организации, выдавшей рекомендательное письмо/отзыв.

По мнению суда апелляционной инстанции, данное требование является квалификационным требованием к участнику (претенденту),  поскольку также характеризует степень надежности претендента относительно возможности выполнения обязанности по поставке технологически сложного и дорогостоящего оборудования, его деловую репутацию. Довод антимонопольного органа о том, что законом не предусмотрена обязанность составления и предоставления рекомендательных писем/отзывов в процессе осуществления предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о незаконности установления такого требования в документации о закупке, проводимой на основании Федерального закона № 223-ФЗ, поскольку в законодательстве не содержится запрета на выдачу таких писем/отзывов при осуществлении предпринимательской деятельности; установление требования к участнику (претенденту) торгов, проводимых на основании Федерального закона  № 223-ФЗ, о предоставлении рекомендательных писем/отзывов, характеризующих, в том числе, деловую репутацию участника закупки, не противоречит требованиям действующего законодательства, так как Федеральный закон № 223-ФЗ подобного запрета на включение требований к деловой репутации не содержит.   

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что установление в документации о закупке, требований изложенных в п. 1 ст.5.1.2, п. 2 ст. 5.1.2, п. 3 ст. 5.1.4 предквалификационной документации,  соответствует п 4 ч. 1 ст. 3, ч. 5 ст. 3, ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 4 ст. 10 Федерального закона № 223-ФЗ,  не противоречит ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ и не ограничивает конкуренцию, поскольку данное ограничение круга потенциальных участников аукциона не противоречит каким-либо положениям действующего законодательства (ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ); возможность отказа в допуске к участию в аукционе претендента, не соответствующего изложенным выше требованиям, предусмотрена в документации на закупку (ч. 5, ч. 6 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ); данные требования характеризуют поставщика продукции и не являются неизмеряемыми требованиями к участникам закупки, так как могут быть подтверждены указанными в документации документами (п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ).

Следовательно, данные требования к участникам закупки установлены заказчиком правомерно. Доказательств того, что требования, изложенные в п. 1 ст.5.1.2, п. 2 ст. 5.1.2, п. 3 ст. 5.1.4 предквалификационной документации, не применялись в равной степени ко всем участникам закупки (ч. 6 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ), что могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, антимонопольным органом не представлено (ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Довод антимонопольного органа о незаконности данных требований к участникам закупки со ссылкой на то, что указанные требования установлены Предприятием как основания для допуска (отказа в допуске), а не как критерии для определения победителя торгов, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку установление процедуры предварительного квалификационного отбора участников закупки не противоречит положениям Федерального закона № 223-ФЗ. При этом в ч. 3 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ установлено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки, заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что данное основание (требования установлены как основания для допуска (отказа в допуске), а не как критерии для определения победителя торгов) для признания спорных квалификационных требований нарушающими антимонопольное законодательство в оспариваемом решении антимонопольного органа не установлено и не отражено. Ссылка антимонопольного органа на данное основание в процессе рассмотрения в арбитражном суде не свидетельствует о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа, в котором спорные квалификационные требования признаны ограничивающими конкуренцию по иным основания.     

Довод антимонопольного органа о том, что требования, изложенные в п. 1 ст.5.1.2, п. 2 ст. 5.1.2, п. 3 ст. 5.1.4 предквалификационной документации, приводят к ограничению круга потенциальных участников предварительного квалификационного отбора, аукциона, соответственно ограничивают конкуренцию и являются нарушением ч. 1 ст.17 Федерального закона № 135-ФЗ, судом апелляционной инстанции также отклоняются, поскольку судом апелляционной инстанции не установлено противоречие данных требований каким-либо требованиям действующего законодательства. По мнению суда апелляционной инстанции, нарушением ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ и ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников торгов путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников торгов путем установления требований, не соответствующих положениям действующего законодательства. 

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, необходимым отметить следующее. 

В ст. 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров по результатам торгов, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ,