Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2008 по делу n А76-12304/2007. Изменить решение

так как «…по моей работе общая численность работников не изменилась, только в бухгалтерских документах произвели деление на два предприятия. С какой целью это было сделано, я не знаю» (т. 1, л. д. 98, 99);

- Акула В.С.: работала в должности заместителя главного бухгалтера в ОАО «Консум» и по совместительству – в ЗАО «Консум-Сервис» (т. 1, л. д. 100, 101);

- Певцова Г.Г.: в 2004 – 2005 гг. работала директором хлебозавода в ОАО «Консум»; «…и сырье и готовая продукция принадлежат ОАО «Консум», которое нанимает у ЗАО «Консум-Сервис» рабочих и сменных мастеров… в ЗАО «Консум-Сервис» рабочих никто не обучал, т.к. все они имели разряды, соответствующие своей квалификации, уже в ОАО «Консум»…» (т. 1, л. д. 102, 103);

- Борисова Т.Н.: «В ОАО «Консум» в должности старшего мастера колбасного цеха я работаю 12 лет, т.е. в самого образования ОАО «Консум». В мои обязанности входит контроль за производством и выпуском колбасы и колбасных изделий… Работники на предприятии работают много лет, текучки кадров нет. Когда бригада находилась в ОАО «Консум», то административно подчинялась начальнику производства, также как и я. Когда они числились в ЗАО «Консум-Сервис» и кому они подчинялись, я не знаю… Моя работа и место работы в связи с разделением на несколько предприятий не изменилась… Заработную плату всегда получаю в кассе ОАО «Консум» в здании хлебозавода. Начисление заработной платы и выдает расчетные листки нам бухгалтер-расчетчик Сулимова Н.Н.» (т. 1, л. д. 104, 105);

- Пашагина Т.В.: «В ОАО «Консум» в должности старшего мастера молочного цеха я работаю с 1991 г… Работники на предприятии работают много лет, текучки кадров нет… В связи с образованием ЗАО «Консум-Сервис» в моей работе ничего не изменилось, работала с теми же людьми, на том же рабочем месте. Заработную плату всегда получаю в кассе ОАО «Консум» в здании хлебозавода. Начисление заработной платы и расчетные листки нам выдает бухгалтер-расчетчик Сулимова Н.Н.» (т. 1, л. д. 107, 108);

- Дьякова В.Е.: «В ОАО «Консум» я работаю с 01.09.1997. Потом это был ЗАО «Консум-Сервис», на данный момент это ООО «Хлебозавод»… В связи с образованием ЗАО «Консум-Сервис», а затем ООО «Хлебозавод», в моей работе ничего не изменилось. Фактически я никуда не уходила, работаю с теми же людьми, на том же рабочем месте, на том же оборудовании. Заработную плату всегда получаю в кассе ОАО «Консум» в здании хлебозавода. Начисление заработной платы и расчетные листки нам выдает бухгалтер-расчетчик Сулимова Н.Н... Кто заключал со мной договор ЗАО «Консум-Сервис» или ОАО «Консум» я не помню. Я просто пришла в бухгалтерию, которая находилась в здании хлебозавода, и подписала договор. Расчет по этому договору произвели вместе с заработной платой, сумму включили в расчетный листок. Деньги получила вместе с заработной платой в кассе ОАО «Консум» (т. 1, л. д. 110, 111);

- Кузнецова З.П.: «в ОАО «Консум» работаю с 01.04.1992. Работаю по основному месту – экономистом. В мои обязанности входит вся экономическая работа, выполняемая для ОАО «Консум», т.к. анализ, ценно-образовааний делается только в этом предприятии. В экономической работе для ЗАО «Консум-Сервис» нет необходимости… Заработную плату всегда получаю в кассе ОАО «Консум» в здании хлебозавода. Начисление заработной платы и расчетные листки нам выдает бухгалтер-расчетчик Сулимова Н.Н…» (т. 1, л. д. 116, 117); а также: «В ОАО «Консум» я работаю с 01.04.1992 экономистом. Так же с 01.04.1992 по совместительству работаю специалистом по кадрам на 0,3 ставки. На данный момент я выполняю работу в ОАО «Консум», в ЗАО «Консум-Сервис», в ООО «Консум-Т». Заработную плату получаю только в ОАО «Консум», а с ЗАО «Консум-Сервис» и ООО «Консум-Т» заключены только договора на выполнение кадровых работ. В связи с образованием ООО «Консум-Т» и ЗАО «Консум-Сервис» объем выполняемой мной работы не изменился. Разница только в том, что теперь я работаю по совместительству в 3х организациях. При этом все эти годы, я сижу за одним и тем же столом, работаю с теми же людьми, на том же оборудовании в здании хлебозавода. Все личные дела на всех работников 3х организаций находятся в одном сейфе, на моем рабочем месте. По мере образования ООО «Консум-Т» и ЗАО «Консум-Сервис» работники приносили заявления на увольнение из ОАО «Консум» и прием в ООО «Консум-Т», а потом так же и в ЗАО «Консум-Сервис». Приказы об увольнении и о приеме на работу составлялись не одним списком (приказом), а на каждого лично» (т. 1, л. д. 122, 123);    

- Звонова Л.В.: «В ОАО «Консум» я работаю с декабря 1980г. В 2004г. нас перевели в ЗАО «Консум-Сервис», с января 2007г. снова была переведена в ОАО «Консум». Работаю по основному месту микробиологом… В связи с образованием ЗАО «Консум-Сервис», в моей работе ничего не изменилось. Фактически я никуда не уходила, работаю с теми же людьми, на том же рабочем месте, на том же оборудовании. При переходе в ЗАО «Консум-Сервис» перерыва в работе не было. Дополнительно мед. освидетельствование не проходили. Заработную плату всегда получаю в кассе ОАО «Консум» в здании хлебозавода. Начисление заработной платы и расчетные листки нам выдает бухгалтер-расчетчик Сулимова Н.Н. В 2004г.-2005г. я сама попросила о подработке, т.к. маленькая заработная плата. Кто заключал со мной договор ЗАО «Консум-Сервис» или ОАО «Консум» я не помню. Я просто пришла в бухгалтерию, которая находится в здании хлебозавода, и подписала договор. Расчет по этому договору произвели вместе с заработной платой, сумму включили в расчетный листок. Деньги получила вместе с заработной платой в кассе ОАО «Консум» (т. 1, л. д. 119, 120);

- Шашкова А.М.: «В ОАО «Консум» я работаю с 1992г. главным бухгалтером. По совместительству работаю в ООО «Консум-Т» с 2002г. также главным бухгалтером… Когда был один ОАО «Консум», в его состав входили торговые точки. С 01.01.2002г. введен ЕНВД в обязательном порядке по торговым площадям менее 150 м2. Для качественного учета было образовано ООО «Консум-Т». Т.к. вид деятельности – розничная торговля подпадает под ЕНВД, а производство продукции – под общий режим налогообложения» (т. 1, л. д. 124, 125);

- Галина М.К.: «В ОАО «Консум» я работала с 1992г. по 2004г., технологом хлебозавода. Работала по основному месту, больше нигде не подрабатывала. В мои обязанности входило следить за технологическим процессом, выпускаемой продукции. В конце мая 2004г. состоялось общее собрание на котором Каримова В.Ф. объяснила, что возникла необходимость создания ЗАО «Консум-Сервис». Спросили согласия о работе работников коллектива в новом предприятии, объяснили, что заработная плата будет больше. В июне 2004г. я уволена переводом в ЗАО «Консум-Сервис», мастером хлебозавода. Обязанности не изменились, т.е. основным стало следить за сменным заданием по заявке. Заработная плата действительно увеличилась на 10%. При переходе из одного предприятия в другое мед. осмотр не проходили. Т.к. каждый год в январе – феврале мы централизованно проходим мед. осмотр, который действителен в течение года, вне зависимости на каком предприятии пищевой промышленности работаешь. Из ОАО «Консум» уволили 31.05.2004г., в ЗАО «Консум-Сервис» приняли 01.06.2004г. На тот момент директором ОАО «Консум» и ЗАО «Консум-Сервис» была Каримова В.Ф. Она подписывала приказы об увольнении из ОАО «Консум» и приказы о приеме в ЗАО «Консум-Сервис». Все документы оформляла Кузнецова З.П., кадровый работник по совместительству. Работники работали на тех же местах, на том же оборудовании. Перерыва, перестановки смен у них не было. Только работники, которые числились в ЗАО «Консум-Сервис», выполняли услуги по выработке готовой продукции, на сырье и оборудовании ОАО «Консум». Данные услуги ЗАО «Консум-Сервис» оказывает только ОАО «Консум», со сторонними организациями отношений не имело, и не имеет на данный момент. В августе 2006г. состоялось общее собрание ЗАО «Консум-Сервис», на котором Каримова В.Ф. предложила выбрать нового директора. Решением общего собрания была одобрена моя кандидатура. С моим назначением на должность директора, взаимоотношения между ОАО «Консум» и ЗАО «Консум-Сервис» не изменились. Предприятие ЗАО «Консум-Сервис» продолжало оказывать услуги по выработке готовой продукции. Основной вид деятельности ЗАО «Консум-Сервис» - найм рабочей силы и подбор персонала. Но искать на стороне работников не было смысла, т.к. все необходимые работники имелись в штате нашего предприятия. Между ОАО «Консум» и ЗАО «Консум-Сервис» ежегодно составлялись договора о предоставлении услуг по выработке продуктов питания, по обслуживанию и ремонту технологического оборудования, уборке производственных помещений, а также выполнения ремонтно-строительных и погрузочно-разгрузочных работ. Счета на выполненные работы выставлялись ежемесячно по факту оказанных услуг. Калькуляцию оказанных услуг составлял главный бухгалтер ЗАО «Консум-Сервис» Акула В.С. Бухгалтерия ЗАО «Консум-Сервис» находится в том же помещении (в здании хлебозавода), что и бухгалтерия ОАО «Консум». В связи с моим назначением на должность директора ЗАО «Консум-Сервис» поменялся кабинет места работы. Теперь я занимаю один кабинет вместе с директором хлебозавода. Секретаря у нас нет, всю документацию ведет Акула В.С. Документы на подпись приносит также она. Все решения о деятельности предприятия мы принимаем вместе с главным бухгалтером. Печать ЗАО «Консум-Сервис» находится также у Акулы В.С. Заработную плату нам начисляла Сулимова Н.Н., работник ОАО «Консум». Заключали ли с ней какой-либо договор я затрудняюсь ответить. Заработную плату получаем в кассе ОАО «Консум», но в другие дни. Став директором ЗАО «Консум-Сервис» я стала учредителем предприятия, купив 25% акций у Каримовой В.Ф.» (т. 1, л. д. 126, 127).

Налогоплательщиком не отрицается, а материалами дела подтверждено, что ЗАО «Консум-Сервис» в период, подвергнутый мероприятиям налогового контроля, применялся специальный режим налогообложения – упрощенная система налогообложения (гл. 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения предусматривает в числе прочего, замену уплаты единого социального налога.

Вместе с тем, исчерпывающий перечень налогоплательщиков единого социального налога приведен в пункте статье 235 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: лица, производящие выплаты физическим лицам: организации; индивидуальные предприниматели; физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями (пп. 1); индивидуальные предприниматели, адвокаты (пп. 2).

Если налогоплательщик одновременно относится к нескольким категориям налогоплательщиков, указанных в подпунктах 1 и 2 настоящей статьи, он исчисляет и уплачивает налог по каждому основанию (п. 2 ст. 235 НК РФ).

Объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, в силу условий п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщикам в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

У арбитражного апелляционного суда не имеется оснований для непринятия оценки фактических обстоятельств, произведенной Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному по результатам проведенных мероприятий налогового контроля.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что к рассматриваемой ситуации в полной мере применимы положения пунктов 3, 4, 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в действительности исходит из презюимруемой добросовестности налогоплательщика в налоговых правоотношениях, равно как, нормами п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, нормами ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию фактов, обосновывающих законность принятия обжалуемого (оспариваемого) заявителем решения, применительно к данному случаю, возлагается на налоговый орган.

В данной ситуации Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному факт получения необоснованной налоговой выгоды открытым акционерным обществом «Консум», установлен и доказан.

Наличие положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не означает, что с налогоплательщика во всяком случае снимается обязанность по доказыванию тех обстоятельств, на которые он ссылается.

ОАО «Консум» указывает на то, что в создание ЗАО «Консум-Сервис» и выведение персонала ОАО «Консум» в закрытое акционерное общество «Консум-Сервис» преследовало цель стабилизации финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика-заявителя и предотвращение дальнейшей убыточности деятельности открытого акционерного общества, - что и произошло в результате разделения бизнеса.

Нельзя признать доводы налогоплательщика как обоснованными, так и документально подтвержденными. В рассматриваемой ситуации, указание налогоплательщиком на наличие вышеупомянутых обстоятельств, является опосредованным, и не отвечает на вопрос о том, каким именно образом высвобождение от персонала повлекло за собой возникновение у налогоплательщика именно экономической, а не налоговой выгоды.

В реальности имеют место следующие обстоятельства.

Является довольно новой, но уже стала классической схема незаконной минимизации налогообложения путем выведения из штата организации персонала и перевод его на работу в иной субъект предпринимательской деятельности, применяющий специальный режим налогообложения

Исходя из условий части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, каждый участник предпринимательской деятельности прежде всего, имеет целью получение как можно большей прибыли, соответственно, если субъект предпринимательской деятельности действует рачительно и желает обеспечить в будущем получение еще большей прибыли, то он, проявляя заботу и усердие, использует часть полученной прибыли для увеличения объемов производства и объемов продаж (применительно к рассматриваемой ситуации), однако, увеличение объемов производства и объемов продаж для организации, вызывает объективную необходимость, не только перевооружения производства и поиска новых рынков сбыта, но и как следствие, увеличения численности персонала, пропорционально возросшим объемам производства и продаж. Часть прибыли, получаемой от осуществления предпринимательской деятельности, соответствующий субъект при этом, направляет на выплату заработной платы персоналу, на уплату налогов и т.п.

В