Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2008 по делу n А07-1709/2008. Изменить решение

в рамках полномочий, предоставленных налоговым органам ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, Межрайонная инспекция не воспользовалась)).

Также, посчитав достаточными для определения налоговых обязательств, представленные ИП Сережкиной Е.В. к проверке, документы, заинтересованное лицо не посчитало необходимым воспользоваться правами, предоставленными ей пп. 6, 11 п. 1 ст. 31, 92 Налогового кодекса Российской Федерации, не устранив таким образом, сомнения в виновности лица, привлекаемого к налоговой ответственности, которые, как известно, толкуются в пользу налогоплательщика (п. 6 ст. 108 НК РФ).

Что же касается иных документов, исследованных налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки, и подтверждающих, по мнению Межрайонной инспекции, совершение ИП Сережкиной Е.В., вменяемого ей, налогового правонарушения, повлекшего за собой неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, то данные документы, в реальности, не только не подтверждают, но опровергают правомерность выводов заинтересованного лица.

Договор аренды торгового помещения (ларька) от 16.02.2004 между КХ «Меркурий» в лице Сережкина И.Ю. (арендодателя) и ИП Сережкиной Е.В. (арендатора), согласно которому, «Арендодатель передает во временное пользование Арендатору ларек (вагон)», а «Арендатор обязуется платить за аренду торгового помещения 1.000 /одна тысяча/ рублей за месяц» (т. 1, л. д. 157), в силу условий п. 3 ст. 607 Гражданского кодекса Российской Федерации, является незаключенным, поскольку данные об объекте, предоставляемом в аренду, не позволяют определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды (слова «ларек (вагон)», являются опосредованными, не позволяют установить, где именно находится предмет аренды, иные признаки, идентифицирующие объект, подлежащий передаче в аренду, в данном договоре не указаны)). Помимо изложенного, отсутствует акт приема-передачи арендованного имущества.

Что касается карточки регистрации контрольно-кассовой машины ЭКР 2102Ф портативная (т. 1, л. д. 160) и журналов кассира-операциониста (т. 1, л. д. 161 – 164, 165 – 168), то данные документы, не могут подтвердить те или иные обстоятельства, поскольку, применение контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, не ставится в зависимость от использования субъектом предпринимательской деятельности, того или иного физического показателя при исчислении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, но регулируется нормами Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», в частности, пунктами 2 и 3 статьи 2 данного Федерального закона; наличие портативной контрольно-кассовой машины, само по себе, не означает наличие в помещении, используемом ИП Сережкиной Е.В., электросетей, учитывая возможность работы контрольно-кассовой техники, и от иных источников питания.

Договор на отпуск и потребление электрической энергии потребителям с присоединенной мощностью до 150 кВа, заключенный между МУП «Электрические сети г. Белебея и Белебеевского района» (энергоснабжающей организацией) и КХ «Меркурий» (абонентом) 03.01.2001 (т. 1, л. д. 151 – 156), и предусматривающий отпуск электрической энергии в целях обеспечения данной, торгового киоска, расположенного в с. Ново-Михайловка, не позволяет отождествить объект энергоснабжения, указанный в данном договоре (торговый киоск), с местом осуществления ИП Сережкиной Е.В. предпринимательской деятельности (вагончик).

При этом следует отметить тот факт, что, не воспользовавшись положениями пп. 6 п. 1 ст. 31, ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации (а также пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ в целях установления фактической площади торгового зала, если таковая имеется в объекте осуществления торговой деятельности индивидуальным предпринимателем Сережкиной Еленой Витальевной), для самого налогового органа представляется затруднительным дать определение объекту, являющемуся местом осуществления ИП Сережкиной Е.В., предпринимательской деятельности.

Так, в оспариваемом налогоплательщиком решении, спорный объект, поименован, и как «ларек (вагон)» (т. 1, л. д. 43) (несмотря на то, что такого понятия, как «ларек», статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, не содержит), и как «торговый павильон (вагончик)» (т. 1, л. д. 44).

К какому именно объекту, перечень которых приведен в ст. 346.27 НК РФ, таким образом, относится спорный объект – место осуществления ИП Сережкиной Е.В., розничной торговли, из содержания, как акта выездной налоговой проверки, так и из оспариваемого налогоплательщиком решения, определить не представляется возможным.

Не воспользовавшись положениями пп. 6 п. 1 ст. 31, ст. 92 НК РФ, налоговый орган также не устранил сомнения в том, что спорный объект (вагончик), можно, как полагает Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 11 по Республике Башкортостан, отнести к стационарной торговой сети.

Между тем, ИП Сережкиной Е.В. Бижбулякским территориальным участком Белебеевского межрайонного филиала ГУП Центр учета, инвентаризации и оценки недвижимости Республики Башкортостан 20.02.2007 выдана справка (рег. № 45), в соответствии с которой, «…согласно инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации утвержденной приказом Министерства РФ по земельной политике, строительству и ЖКХ от 4 августа 1998 года, не подлежат технической инвентаризации строения переносимые, временного характера. Изготовление технического паспорта на киоски возможно только в случае предоставления заказчиком разрешения на строительство киосков и акта ввода их в эксплуатацию. Исходя из вышеизложенного при обращении гр. Сережкиной Е.В. изготовить технический паспорт на торговый вагончик (переносное сооружение) находящийся по адресу с.Михайловка, ул.Девонская было отказано» (т. 1, л. д. 65).

Налоговый          орган ссылается на «пояснения», данные Сережкиной Е.В. 07.08.2007, - как на документ, подтверждающий обоснованность выводов, зафиксированных в решении от 02.11.2007 № 04/85.

Между тем, пояснения Сережкиной Е.В., датированные 07.08.2007, в материалах дела отсутствуют; в свою очередь, в материалах дела наличествуют пояснения ИП Сережкиной Е.В., датированные 07.09.2007 (т. 1, л. д. 144).

Доводы заинтересованного лица отклоняются арбитражным апелляционным судом, в силу следующего.

Из «пояснений» Сережкиной Е.В., не представляется возможным установить, кому именно, и в каких целях, указанные пояснения даны.

Сами по себе, фразы, «арендую в Бижбулякском р/н д. К-Ивановка магазин «Легенда» ул. Центральная 53а Продажа продуктов» (и последующая дописанная фраза «- площадь 22,7 кв.м., с 2003г.»), «И арендую торговый киоск (вагончик) «Меркурий» в Бижбулякском рн с. Михайловка ул. Девонская. Продажа продуктов» (и последующая дописанная фраза «- площадь – 21 кв.м. с 1.04.2004»), - не могут свидетельствовать о том, что заявителем подтвержден факт наличия в спорном объекте площади торгового зала, поскольку в данных пояснениях, речь ведется о неустановленной, применительно к нормам ст. 346.27 НК РФ, площади.

Таким  образом, налоговым органом не доказан ни факт отнесения спорного объекта к стационарной торговой сети, ни факт наличия в данном объекте, торгового зала (соответственно, не может быть определена и площадь торгового зала, тем более, что в этих целях следовало привлечь специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля).

Представленные Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 11 по Республике Башкортостан, при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции в материалы дела, фотоснимки (т. 1, л. д. 85 – 89), в силу условий ч. 1 ст. 67, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут быть признаны, как относимыми, так и допустимыми доказательствами, поскольку: зафиксированный на фотоснимках объект осуществления торговли не представляется отождествить со спорным объектом торговли, упомянутым налоговым органом в решении от 02.11.2007 № 04/85; фотосъемка произведена за рамками выездной налоговой проверки – 22.02.2008.

Даже если исходить из предположения о том, что на фотоснимках зафиксирован, именно, спорный объект осуществления розничной торговли, то исходя из того, что в рассматриваемой ситуации, статичность объекта осуществления торговли отсутствует, полагать о том, что в этом же виде объект находился в периоды 2004 – 2006 гг., не следует.

Подключен ли спорный объект к инженерным коммуникациям, в ходе проведенных мероприятий налогового контроля также не установлено.

Какие именно претензии предъявляются Межрайонной инспекцией к ИП Сережкиной Е.В., в отношении исчисления и уплаты ею, ЕНВД по месту осуществления предпринимательской деятельности, расположенному в д. К-Ивановка (магазин «Легенда»), из решения от 02.11.2007 № 04/85, не представляется возможным, однако, следует отметить, что из содержания технического паспорта магазина «Легенда», усматривается, что площадь торгового зала в данном объекте осуществления торговли, не выделена (т. 2, л. д. 10 – 20).

В силу условий п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

В данной ситуации налоговый орган не доказал факт наличия вменяемого налогоплательщику правонарушения, соответственно, нет оснований полагать о том, что со стороны заявителя допущено занижение налоговой базы при исчислении ЕНВД.

Описания установления обстоятельств занижения сумм ЕНВД по причине излишне заявленных вычетов по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, в акте выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 26), и в решении от 02.11.2007 № 04/85 (т. 1, л. д. 44, 45), не содержится, равно как, не имеется в материалах дела документов, свидетельствующих о том, на основании каких именно, данных Межрайонной инспекцией установлены соответствующие обстоятельства, в связи с чем, также отсутствуют основания для доначисления ИП Сережкиной Е.В., сумм налога, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности.

С учетом изложенного, требования заявителя в данной части, подлежали удовлетворению.     

Основанием для доначисления ИП Сережкиной Е.В. налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, пеней, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, послужило установленное, по мнению Межрайонной инспекцией, наличие трудовых правоотношений между ИП Сережкиной Е.В. (работодателем) и Кузьминой Н.И. (работником), в связи с чем, в обязанности заявителя входит выполнение условий п. п. 1, 4, 6 ст. 226, п. 2 ст. 230 Налогового кодекса Российской Федерации, пп. 1 п. 1 ст. 6, п. 2 ст. 11, п. 1 ст. 24 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации». Описание вменяемого ИП Сережкиной Е.В. правонарушения приведено в п. 1.9 мотивировочной части решения налогового органа (т. 1, л. д. 46 – 49).

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в данной части ИП Сережкиной Е.В., в удовлетворении заявленных требований, согласился с доводами заинтересованного лица о том, что в ходе проведенных мероприятий налогового контроля факт совершения вменяемого налогового правонарушения, установлен надлежащим образом.

Исследовав материалы дела и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Действительно, в ходе проведенных мероприятий налогового контроля Межрайонной инспекцией были исследованы: трудовой договор, заключенный между ИП Сережкиной Е.В. (работодателем) и Кузьминой Н.И. (работником) 31.12.2003 (т. 1, л. д. 145, 146), в соответствии с которым в обязанности Кузьминой Н.И. входило осуществление функций продавца в магазине «Легенда», расположенном в д. Кистенли-Ивановка Бижбулякского района Республики Башкортостан, с установленной заработной платой в размере 3% от выручки и 500 рублей за уборку помещения; график работы магазина «Легенда», согласованный с главой администрации муниципального образования Михайловский сельсовет 11.02.2004 (т. 1, л. д. 147), в соответствии с которым в качестве продавца также указана Кузьмина Н.И.

В то же время, определение налоговых обязательств ИП Сережкиной Е.В., как налогового агента, произведено Межрайонной инспекцией на основании неких документов, содержащих данные о начислении и выдаче определенных сумм, причитающихся Кузьминой Н.И. (т. 1, л. д. 148 – 150), и также, содержащих подпись Сережкиной Е.В., но не содержащих подпись Кузьминой Н.И.

ИП Сережкиной Е.В., в свою очередь, в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, представлена расписка Кузьминой Н.И., в том, что ею, у Сережкиной Е.В. в долг была получена сумма 50.000 руб.; при этом по содержанию, расписка, представленная заявителем в целях проведения мероприятий налогового контроля (т. 1, л. д. 143), и расписка, представленная ИП Сережкиной Е.В. при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции (т. 1, л. д. 66), являются различными.

Согласно объяснению Кузьминой Н.И., данному адвокату, представляющему интересы ИП Сережкиной Е.В. при рассмотрении настоящего спора (т. 2, л. д. 8), и подтвержденному в последующем путем направления письма в Арбитражный суд Республики Башкортостан (т. 2, л. д. 34; подпись Кузьминой Н.И. засвидетельствована нотариусом – ст. 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.11.1993 № 4462-1) Кузьмина Н.И. подтвердила тот факт, что Сережкина Е.В. предоставляла ей в долг денежные средства для приобретения автомобиля; Кузьмина Н.И., в связи с этим, не только частями возвращала сумму долга, но и оказывала посильную помощь Сережкиной Е.В., в том числе, безвозмездно осуществляя функции продавца в магазине, на время убытия ИП Сережкиной Е.В.

Помимо изложенного, при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции ИП Сережкиной Е.В. была представлена выписка из трудовой книжки Кузьминой Н.И. (т. 1, л. д. 67), согласно которой, Кузьмина Н.И. в период с 15.11.2003 по 12.10.2007 работала в должности заведующей складом в ТНВ «Юрий и компания».

К рассматриваемой ситуации в полной мере являются применимыми нормы п. 6 ст. 108 НК РФ.

Действительно, определенные сомнения вызывают наличествующие вышеупомянутые трудовой договор и график работы магазина «Легенда», однако, как отмечено выше, все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к налоговой ответственности, должны быть истолкованы в пользу этого лица.

Межрайонная инспекция не воспользовалась правом на проведение встречной проверки ТНВ «Юрий и компания» на предмет