Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2008 по делу n А47-1828/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-6012/2008

№ 18АП-6232/2008

г. Челябинск

05 ноября 2008 г.

Дело № А47-1828/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 ноября 2008г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Кузнецова Ю.А.,  Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области и общества с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24 июля 2008 года по делу № А47-1828/2008 (судья Лазебная Г.Н.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» – Иванова И.П. (доверенность от 24.09.2008), Сакунца Р.Г. (доверенность от 23.10.2008), 

УСТАНОВИЛ:

 общество с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» (далее – заявитель, налогоплательщик, ООО «Энергоремстройсервис») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения от 13.03.2008 № 18-53/11117, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция ФНС России по г. Орску), в части предложения уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 1.659.027 руб., налога на прибыль в сумме 2.573.344 руб., соответствующих сумм пеней по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), штрафам: по налогу на добавленную стоимость – в сумме 331.805 руб. 40 коп., по налогу на прибыль – в сумме 514.668 руб. 80 коп. (с учетом уточнения заявленных требований, т. 4, л. д. 63).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 24 июля 2008 года заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены частично: оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафу 76.893 руб. 60 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 514.668 руб. 80 коп. за неполную уплату налога на прибыль; предложения уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 384.468 руб. 00 коп. и соответствующих пеней; предложения уплаты недоимки по налогу на прибыль в сумме 257.344 руб. 00 коп. и соответствующих пеней. В остальной части в удовлетворении заявленных требований ООО «Энергоремстройсервис» отказано.

С принятым арбитражным судом первой инстанции решением не согласились, как налогоплательщик – в части отказа в удовлетворении заявленных требований, так и налоговый орган – в части удовлетворения требований общества с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис», - подав апелляционные жалобы на указанный судебный акт.     

В апелляционной жалобе Инспекция ФНС России по г. Орску просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований, заявленных налогоплательщиком,  и принять новый судебный акт, которым полностью отказать обществу с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган  ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права при принятии решения. В частности, заинтересованное лицо указывает на то, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено нарушение ООО «Энергоремстройсервис» требований п. 5, п. 6 ст. 169, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 252 НК РФ, а также п. 1 ст. 53, п. 1 ст. 160, пп. 1 п. 1 ст. 161 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), поскольку, «согласно почерковедческому исследованию подписи в договорах субподряда от заключенных между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Энергострой», ООО «Техстройград» сделаны не законными представителями юридического лица, а иными лицами. Кроме того, учитывая факт отрицания руководителями организаций, хозяйственных отношений с ООО «Энергоремстройсервис» следует указать, что договора субподряда были составлены в нарушении п. 1 ст. 53, п. 1 ст. 160, подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ, а именно подписаны неуполномоченными лицами, что является доказательством фактического отсутствия хозяйственных отношений. Соответственно расходы, понесенные обществом не могут быть признаны документально подтвержденными. Кроме того судом не принят во внимание протокол осмотра компьютера, проведенного сотрудниками ОРЧ, из которого усматривается, что акты приема передачи векселей, созданы намного позднее даты их фактической передачи. Данный факт может свидетельствовать об отсутствии у общества актов приема передачи векселей до проведения проверки… Согласно представленному анализу книги покупок процентное соотношение хозяйственных операций с проблемными организациями составили в 2004 г. – 69%, а 2005 – 73%, в 2006 – 13% от общей суммы приобретения товаров и услуг… Кроме того, так как у субподрядчиков ООО «Техстройград», ООО «Энергострой», ООО «Ореон» отсутствовала лицензия, то они не имели право выполнять работы, подлежащие лицензированию, следовательно, запросив учредительные документы, в которых указана деятельность, требующая наличие лицензии, общество подтвердило свою неосмотрительность в выборе контрагента… Также хотелось отметить тот факт, что налогоплательщиком не представлено ни одного документа подтверждающее преддоговорную переписку, что также может служить доказательством отсутствия должной осмотрительности в действиях по выбору контрагента… Руководитель ООО «Энергоремстройсервис» запросив учредительные документы у контрагентов, не истребовал, копии лицензий, а также не произвел преддоговорные переговоры, что может свидетельствовать о виновном совершении правонарушения в виде неосторожности, т.к. при должной осмотрительности в выборе контрагента могло не допустить нарушение налогового законодательства. Довод суда о соответствии счет-фактур выставленных ООО «Ореон» требованиям статьи 169 НК РФ не основан на материалах дела, т.к. все документы от имени директора ООО «Ореон» были подписаны Туровым М.А., документов, свидетельствующих о принадлежности Турова М.А. к деятельности ООО «Ореон», налогоплательщиком представлено не было, в том числе и в суде. Пояснения представителя ООО «Энергоремстройсервис» о делегировании полномочий Турову М.А. не подтверждены, отсутствует доверенность или приказ руководителя ООО «Ореон» о предоставлении полномочий» (процитировано дословно). По мнению налогового органа, арбитражным судом первой инстанции не учтено, что в ходе проведений мероприятий налогового контроля Инспекцией ФНС России по г. Орску установлен и доказан факт получения обществом с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис», необоснованной налоговой выгоды.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Орску налогоплательщик просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части, без изменения. В частности, ООО «Энергоремстройсервис» указывает на то, что действовало добросовестно, как в гражданских, так и в налоговых правоотношениях, и не должно нести бремя негативных последствий за деяния иных субъектов предпринимательской деятельности. Также налогоплательщик ссылается на то, что, в нарушение требований п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган не доказал факт совершения ООО «Энергоремстройсервис», вменяемого ему налогового правонарушения, кроме того, при проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом не соблюдены условия ст. 95 НК РФ, факт получения налогоплательщиком-заявителем необоснованной налоговой выгоды, не установлен и не доказан; исходя из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий не могут быть признаны в рассматриваемой ситуации, доказательствами, но являются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона от 12.05.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Федеральный закон от 12.05.1995 № 144-ФЗ), могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть, так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований. При этом ООО «Энергоремстройсервис», также, как и налоговый орган, ссылается на нарушение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения. В апелляционной жалобе налогоплательщик ссылается на то, что факт реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Энергоремстройсервис» и иными субъектами предпринимательской деятельности – организациями-контрагентами, в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией ФНС России по г. Орску не опровергнут, равно как, не опровергнуты, ни факты реального выполнения работ организациями-контрагентами, ни факты реального проведения расчетов обществом с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» с организациями-контрагентами. Представив дополнение к апелляционной жалобе, налогоплательщик также ссылается в обосновании заявляемых доводов, на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 № 18-О.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Энергоремстройсервис» Инспекция ФНС России по г. Орску указывает на то, что, поскольку счета-фактуры контрагентов налогоплательщика-заявителя – обществ с ограниченной ответственностью «Техстройград» и «Энергострой», не отвечают условиям п. п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, то, соответственно, право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, в силу условий п. 1 ст. 172 НК РФ, у заявителя не возникает.

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 2 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена судьи Степановой М.Г., судьей Кузнецовым Ю.А.; рассмотрение дела начато сначала.

Налоговый орган о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом; явку уполномоченного представителя в судебное заседание Инспекция ФНС России по г. Орску не обеспечила.

С учетом мнения представителей ООО «Энергоремстройсервис» и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей налогового органа.         

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей налогоплательщика, приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.     

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г. Орску проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис»; по результатам проверки составлен акт от 06.02.2008 (т. 1, л. д. 83 – 120), на который налогоплательщиком были представлены возражения (т. 1, л. д. 148 – 161).

Инспекцией ФНС России по г. Орску вынесено решение от 13.03.2008 № 18-53/11117 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1, л. д. 20 – 69). Указанным решением ООО «Энергоремстройсервис» в числе прочего, привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ: штрафам в общей сумме 514.668 руб. 80 коп. за неполную уплату налога на прибыль; штрафам в общей сумме 331.805 руб. 40 коп. за неполную неуплату налога на добавленную стоимость. Также ООО «Энергоремстройсервис» предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней, в том числе соответственно: налог на прибыль – 2.573.344 руб., 616.462 руб. 43 коп.; налог на добавленную стоимость – 1.659.027 руб., 475.580 руб. 14 коп. Основанием для доначисления налогоплательщику сумм НДС, налога на прибыль,  начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности послужили установленные, по мнению налогового органа, в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, факты недобросовестности налогоплательщика-заявителя, и получения им, необоснованной налоговой выгоды, посредством совершения сделок с рядом организаций-контрагентов:

- по эпизоду, связанному с наличием финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Энергоремстройсервис» и обществом с ограниченной ответственностью «Техстройград»: ООО «Техстройград» ИНН 6659101386, хотя и зарегистрировано в качестве юридического лица в установленном порядке, однако по юридическому адресу не находится, относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговый орган по месту учета с момента государственной регистрации, в связи с чем, решением Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга о 07.06.2006 № 11478 приостановлены расходные операции данной организации по расчетному счету (т. 3, л. д. 181, 182); Чердаков Георгий Иванович отрицает факт своей причастности к созданию и руководству обществом с ограниченной ответственностью «Техстройград», поясняя, что осуществил регистрацию данного юридического лица за вознаграждение посредством обращения в юридические фирмы «Альм-Групп», «Содействие», «Центр юридических экспертиз», размещавших в средствах массовой информации объявления, предлагающие работу «номинального директора»; со слов Чердакова Г.И., на его имя, в период с июня 2003 года по июнь 2005 года было зарегистрировано в общей сложности более ста организаций (т. 3, л. д. 185); «при сравнительном исследовании согласно методики проведения почерковедческого исследования представленных объектов с приложенными образцами подписей Чердакова Г.И., было установлено, что подписи Чердакова Г.И., который значится, как руководитель и учредитель ООО «Техстройград» в счетах-фактурах, выставленных в адрес ООО «Энергоремстройсервис» от ООО «Техстройград», выполнены другим лицом (копия справки об исследовании от 05.02.2008г. № 05И/0059 Экспертно-криминалистическим отделом по восточной зоне при УВД Оренбургской области – прилагается к акту проверки)» (т. 3, л. д. 187 – 193); у ООО «Техстройград» отсутствует лицензия на осуществление деятельности,