Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2008 по делу n А47-1828/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

дислокации в г. Орске при УВД по Оренбургской области, младшим лейтенантом милиции Ленковым Д.И., на основании решения заместителя начальника Инспекции ФНС России по г. Орску от 01.06.2007 № 18-53/30445 (т. 1, л. д. 83), - в связи с чем, ссылки налогоплательщика на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 № 18-О, отклоняются арбитражным апелляционным судом.

Как отмечено выше, в материалы дела представлены две справки об исследовании: № 05И/0059, датированная 05.02.2008 (т. 3, л. д. 187 – 193); № 05И/0249, датированная 28.04.2008 (т. 3, л. д. 2 – 5). При этом последняя справка составлена за рамками проведенной выездной налоговой проверки.

Из указанных справок представляется возможным установить, что, документы, перечисленные в справках об исследовании, поступили в экспертно-криминалистический отдел по Восточной зоне ЭКЦ УВД Оренбургской области, из ОРЧ по НП с местом дислокации в г. Орске УВД Оренбургской области, при отношениях от 29.01.2008 № 1188, и от 14.04.2008 № 5380, однако, не представляется возможным установить, ни источник, ни легальность получения данных документов.

Между тем, вопросы привлечения специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля, регулируются нормами статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации, и предусматривает привлечение лица в качестве специалиста на договорной основе (п. 2 ст. 96 Кодекса, с учетом положений пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Имеющиеся в материалах дела справки об исследовании, также не позволяют сделать вывод об их соответствии условиям п. п. 3, 5 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку соответствующих ссылок не содержат.

Таким образом, из содержания статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что привлечение специалиста в целях оказания содействия в осуществлении налогового контроля, регулируется не только нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, но и нормами гражданского законодательства Российской Федерации, и не может быть построено на отношениях властного подчинения, как это произошло в настоящем случае.

С учетом изложенного, представленные в материалы дела справки об исследовании, в силу условий ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нельзя признать допустимыми доказательствами.

Что касается протокола осмотра системного блока (т. 4, л. д. 50 – 52) (опять же, произведенного 05.07.2008, вне рамок осуществления мероприятий налогового контроля, которые, на указанную дату уже были завершены, что исключает возможность принятия данного протокола осмотра в качестве доказательств, и в силу Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, и в силу Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов для принятия по ним решения (Приложения №№ 1, 2 соответственно, к приказу МВД России и ФНС России от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37)), - то, сам по себе, факт создания файлов в отношении обществ с ограниченной ответственностью «Энергострой» и «Ореон», в 2007 году, не имеет какого-либо значения, и не может повлиять каким-либо негативным образом на презюмируемую добросовестность налогоплательщика-заявителя, поскольку, не установлены ни цели создания соответствующих файлов, ни лицо, их создавшее, ни, тем более, факт использования данных файлов в целях формализации документооборота.

Что касается иных доводов налогового органа, указанных в решении от 13.03.2008 № 18-53/11117, и перечисленных выше, в настоящем постановлении, под номерами 1 – 10, то, в данном случае надлежит исходить из следующего:

- тот факт, что обществами с ограниченной ответственностью «Техстройград», «Энергострой», «Ореон», налог на добавленную стоимость не исчислялся и не уплачивался в бюджет, не имеет значения в целях предоставления обществу с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис», права на получение налоговых вычетов, так как, как отмечено выше, недобросовестность налогоплательщика-заявителя в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, а равно, согласованность действий ООО «Энергоремстройсервис» и организаций-контрагентов, не установлены и не доказаны (№ 1);

- ссылки налогового органа на ст. ст. 401, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, помимо того, что, в ходе проведенных контрольных мероприятий, не установлен факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, как налогоплательщика-заявителя перед его контрагентами, так и контрагентами перед налогоплательщиком-заявителем, - не могут быть приняты во внимание, как основанные на неверном толковании закона, ибо нормы Гражданского кодекса Российской Федерации не регулируют правоотношения в области законодательства Российской Федерации о налогах и сборах (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 2, п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации). Неприменимыми к рассматриваемым правоотношениям, являются нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, и в силу того, что принцип определения вины в сфере гражданских, и в сфере налоговых правоотношений, является различным. Так, в силу условий п. 2 ст. 401 ГК РФ, в сфере гражданских правоотношений действует принцип презумпции виновности лица, нарушившего обязательство, и отсутствие вины должно доказываться лицом, нарушившим обязательство, тогда как, в силу условий п. 7 ст. 3, п. 6 ст. 108 НК РФ, в сфере налоговых правоотношений действует принцип презумпции добросовестности налогоплательщика, и обязанность доказывания фактов вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения, возлагается на налоговый орган (аналогичное следует из норм, закрепленных в ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Соответственно, «смешение норм» гражданского законодательства Российской Федерации, и законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, является недопустимым (№ 2);

- в отношении акта приема-передачи векселя серии ВН № 0250163 датой составления 29.07.2004: налоговый орган, указывая на то, что в акте приема-передачи векселя, дата составления данной ценной бумаги, указана, как «29.07.2005», не принимает во внимание возможность опечатки при изготовления акта приема-передачи векселя, и не устраняет данные сомнения, путем получения объяснений от руководителя ООО «Энергоремстройсервис» (при этом в нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сам акт приема-передачи векселя налоговым органом в материалы дела не представлен); текст мотивировочной части решения налогового органа не позволяет установить, что в данном случае речь идет о документировании расчетов с использованием «погашенного» векселя. Ссылки налогового органа на п. 5 ст. 168 НК РФ, применительно к рассматриваемой ситуации, отклоняются арбитражным апелляционным судом, так как, ни акт выездной налоговой проверки, ни решение налогового органа не содержат описания обстоятельств совершения обществом с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» сделок с иными субъектами предпринимательской деятельности, освобожденными от налогообложения налогом на добавленную стоимость (№ 4);

- проведение расчетов с использованием таких форм, как, уступка требования, взаимозачет, передача векселей, не запрещено, как гражданским законодательством, так и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 № 3-П), равно как, не установлено в ходе проведенных контрольных мероприятий, нарушения требований ст. ст. 388, 389, 390 Гражданского кодекса Российской Федерации; указывая на то, что «все вышеперечисленные обстоятельства также ставят под сомнение факт совершения сделок (их оплаты) между организациями…», налоговый орган, сам свидетельствует о том, что сомнения в реальности совершения финансово-хозяйственных операций, и проведения расчетов с контрагентами обществом с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис», Инспекцией ФНС России по г. Орску, не устранены, соответственно, не будучи уверенным в правомерности и обоснованности сделанных выводов, заинтересованное лицо должно было, либо устранить данные сомнения в ту или иную сторону, либо принять во внимание нормы, закрепленные в п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации; требование о представлении документов от 14.11.2007, и доказательства вручения данного требования налогоплательщику, в материалы дела, в нарушение условий ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса не представлены Инспекцией ФНС России по г. Орску в материалы дела, в связи с чем, у арбитражного апелляционного суда отсутствует возможность дать оценку данному документу, а потому, и доводам налогового органа о непредставлении обществом с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» документов, свидетельствующих о наличии кредиторской задолженности в сумме 4.215.000 руб., переданной в последующем организациям-контрагентам на основании заключенных договоров уступки требования (№ 5);

- факт создания налогоплательщиком-заявителем «искусственной ситуации», «направленной на необоснованное изъятие из бюджета НДС», и злоупотребления обществом с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис», правом (ст. 10 ГК РФ), в реальности, как отмечено выше, в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, не установлен и не доказан (№ 6);

- документы, перечисленные налоговым органом на странице 27 оспариваемого в части, налогоплательщиком, решения (т. 1, л. д. 46), в нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлены, равно как, не содержит решение налогового органа каких-либо указаний на то, что налогоплательщик-заявитель документировал расчетные операции путем составления актов приема-передачи «погашенных» векселей (№ 7);

- указание обществом с ограниченной ответственностью «Ореон» в договорах, заключенных с ООО «Энергоремстройсервис», номера расчетного (банковского) счета, который был закрыт ООО «Ореон» по состоянию ранее момента заключения соответствующих договоров, не имеет какого-либо значения, так как, во-первых, налогоплательщик-заявитель не несет ответственности за деяния своего контрагента, во-вторых, как отмечено выше, ООО «Энергоремстройсервис» действовало добросовестно в налоговых правоотношениях, и не документировало расчетные операции путем составления фиктивных платежных поручений на перечисление денежных средств на закрытый расчетный счет ООО «Ореон», - используя иные, не запрещенные формы расчетов (№ 8);

- ни гражданское законодательство, ни законодательство Российской Федерации о налогах и сборах, не содержит условий, предписывающих налогоплательщикам, перед заключением сделок, требовать от контрагента копии документов в подтверждение факта легальности государственной регистрации контрагента в качестве юридического лица, и тем более, не содержит условий, обязывающих налогоплательщика требовать от предполагаемого контрагента «нотариально удостоверенных копий лицензий на право осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений» (тем не менее, документы, подтверждающие правоспособность организаций-контрагентов, ООО «Энергоремстройсервис», все же получило). Законодательство о налогах и сборах также не связывает право налогоплательщика на получение налоговых вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой прибыли, с получением налогоплательщиком в период, предшествующий совершению сделки, какой-либо информации о предполагаемом контрагенте (№ 9);

- особо следует отметить итоговые выводы налогового органа в отношении «неосмотрительности» ООО «Энергоремстройсервис» в совершении сделок, - в связи с чем, Инспекция ФНС России по г. Орску делает парадоксальный вывод о том, что «непроявление должной осмотрительности» является по сути, тождественным, недобросовестности налогоплательщика, и получению налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. По сути конструкции решения от 13.03.2008 № 18-53/11117, фактически, указывая на наличествующий со стороны ООО «Энергоремстройсервис» умысел в совершении налогового правонарушения, изложенными выше, итоговыми выводами, заинтересованное лицо вступает в противоречие с установленными по его мнению, ранее, фактами. Указывая на то, что ООО «Энергоремстройсервис» «не проявило должной осмотрительности» при выборе контрагентов, налоговый орган фактически, подтверждает, что им в ходе проведенных мероприятий налогового контроля не устранены сомнения в факте реального совершения финансово-хозяйственных операций налогоплательщиком-заявителем. Между тем, в данном случае, учитывая, что ООО «Энергоремстройсервис» проявило должную заботу и осмотрительность, установив факт государственной регистрации организаций-контрагентов в качестве юридических лиц (что налогоплательщик, как отмечено выше, мог бы и не осуществлять, поскольку законодательство Российской Федерации, как гражданское, так и законодательство о налогах и сборах не содержит условий, предписывающих субъектам предпринимательской деятельности, каким либо образом проверять друг друга перед осуществлением финансово-хозяйственной операции), фактически, вина ООО «Энергоремстройсервис» в совершении вменяемого ему налогового правонарушения, налоговым органом не установлена (что исключает применение мер налоговой ответственности согласно п. 2 ст. 109 НК РФ), равно как не установлен и сам факт совершения налогоплательщиком-заявителем вменяемого ему налогового правонарушения (№№ 2, 3, 9, 10).

Что же касается доводов налогового органа, изложенных в апелляционной жалобе, со ссылками на п. 1 ст. 53, п. 1 ст. 160, пп. 1 п. 1 ст. 161 Гражданского кодекса Российской Федерации, то, данные ссылки отклоняются арбитражным апелляционным судом, как не нашедшие документального подтверждения, и опровергающиеся имеющимися в материалах дела документами.

Помимо изложенного, налоговым органом допущены процессуальные нарушения, влекущие за собой безусловное признание недействительным решения от 13.03.2008 № 18-53/11117 (в пределах заявленных налогоплательщиком требований, поскольку за их пределы арбитражный суд выходить, не в праве).

Прежде всего, из содержания решения налогового органа от 13.03.2008 № 18-53/11117, следует, что Инспекцией ФНС России по г. Орску в отношении налогоплательщика-заявителя были проведены мероприятия дополнительного налогового контроля (т. 1, л. д. 21, 28).

Сведений о том, что по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией ФНС России по г. Орску, составлялся акт, вводная часть решения от 13.03.2008 № 18-53/11117 не содержит (т. 1, л. д. 20). 

Налогоплательщики имеют право: представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо