Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2008 по делу n А47-1828/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

С 01.01.2006 из перечня условий, необходимых для предъявления налога на добавленную стоимость к вычету при совершении финансово-хозяйственных операций на внутрироссийском рынке, исключена уплата сумм НДС, в связи с чем, особое внимание уделяется правильности оформления контрагентами налогоплательщика, выставляемых ими, счетов-фактур, соответствию выставляемых счетов-фактур, требованиям п. п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, все вышеперечисленные условия налогоплательщиком-заявителем соблюдены.

При рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции обществом с ограниченной ответственностью «Энергоремсторойсервис» представлены документы, подтверждающие, как наличие реальных финансово-хозяйственных отношений с обществами с ограниченной ответственностью «Энергострой», «Техстройград», «Ореон», так и подтверждающие принятие налогоплательщиком-заявителем мер, направленных на установление правоспособности организаций-контрагентов, в целях заключения с данными организациями, сделок, а именно:

- письмо ОАО Энергетики и электрификации «Оренбургэнерго» Восточные электрические сети от 20.02.2008 № 01-1621, согласно которому, данное юридическое лицо подтвердило тот факт, что ООО «Энергоремстройсервис» в периоды 2004 – 2006 гг. осуществляло ремонтно-строительные работы по договорам подряда (т. 2, л. д. 6, 7);

- копия (выписка из устава) ООО «Техстройград» (т. 2, л. д. 8 – 11), копия свидетельства о государственной регистрации ООО «Техстройград» в качестве юридического лица (т. 2, л. д. 12);    

- копия (выписка из устава) ООО «Энергострой» (т. 2, л. д. 14 – 17), копии свидетельства о постановке на учет юридического лица в налоговом органе и свидетельства государственной регистрации ООО «Энергострой» в качестве юридического лица (т. 2, л. д. 18, 19);

- протоколы о намерениях, составленные ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Техстройград» (т. 2, л. д. 20 – 22);

- акты о приемке выполненных работ, составленные между ООО «Энергоремстройсервис» и субподрядной организацией – обществом с ограниченной ответственностью «Техстройград» (т. 2, л. д. 28 – 40, 125, 126, 128, 132 – 135, 140, 141);

- локальная смета, составленная ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Техстройград» (т. 2, л. д. 41, 42);

- локальные сметные расчеты, согласованные ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Техстройград» (т. 2, л. д. 129, 130, 136, 137, 142, 143);

- счет-фактура, выставленные обществом с ограниченной ответственностью «Техстройград» налогоплательщику-заявителю (т. 2, л. д. 138);

- согласованный протокол разногласий к договору от 25.03.2004 № 481 между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Техстройград» (т. 2, л. д. 43);

- согласованный протокол разногласий к договору от 16.12.2005 № 38 между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Техстройград» (т. 2, л. д. 144);

- согласованный протокол разногласий к договору от 08.12.2005 № 35 между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Техстройград» (т. 2, л. д. 145);

- согласованный протокол разногласий к договору от 07.12.2005 № 33 между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Техстройград» (т. 2, л. д. 146);

- справки о стоимости выполненных ООО «Техстройград», работ и затрат (т. 2, л. д. 124, 127, 131, 139);

- протоколы-соглашения к актам приема-передачи векселей, составленные между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Техстройград» (т. 2, л. д. 148 – 159);

- локальные сметные расчеты, согласованные ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Энергострой» (т. 2, л. д. 44, 45, 47 – 57, 61, 62, 70, 71, 74, 75, 79, 80, 87 – 89, 91, 92, 96, 97, 101, 105, 110, 111, 116 - 118);

- справки о стоимости выполненных ООО «Энергострой», работ (т. 2, л. д. 46, 60, 82, 90, 93, 98, 102, 106, 112);

- акт сдачи-приемки работ от 12.05.2005 (т. 2, л. д. 58);

- график производства работ ООО «Энергострой»

- акты о приемке выполненных работ, составленные между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Энергострой» (т. 2, л. д. 63, 64, 67 – 69, 72, 73, 76 – 78, 83 – 86, 94, 95, 99, 100, 103, 104, 107 – 109, 113 - 115);

- сопроводительные письма ООО «Энергострой» о направлении обществу с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» актов формы КС-2, с внесенными исправлениями, в связи с первоначально допущенными в указанных актах, опечатками (т. 2, л. д. 65, 66, 176);

- согласованный протокол разногласий к договору от 25.07.2005 № 56 между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Энергострой» (т. 2, л. д. 81);

- договор поставки № 75, заключенный 18.11.2005 между ООО «Энергостой» (поставщиком) и ООО «Энергоремстройсервис» (покупателем) (т. 2, л. д. 119);

- счета-фактуры и накладные, выставленные обществом с ограниченной ответственностью «Энергострой» налогоплательщику-заявителю (т. 2, л. д. 120 – 122);

 - протоколы-соглашения к актам приема-передачи векселей, составленные между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Энергострой» (т. 2, л. д. 165, 166);

- соглашение о погашении взаимной задолженности, составленное между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Энергострой» (т. 2, л. д. 167);

- договоры уступки права требования, заключенные между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Энергострой» (т. 2, л. д. 168 – 175);

- договор поставки № 09, заключенный 09.04.2005 между ООО «Ореон» (поставщиком) и ООО «Энергоремстройсервис» (покупателем) (т. 2, л. д. 123);

- письмо ООО «Ореон» о замене экземпляра накладной, содержащей допущенную опечатку, на накладную, содержащую исправления (т. 2, л. д. 147);

- протоколы-соглашения к актам приема-передачи векселей, составленные между ООО «Энергоремстройсервис» и ООО «Ореон» (т. 2, л. д. 160 – 164).

Исходя из содержания представленного налогоплательщиком-заявителем при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, реестра копий документов, содержащего входящий штамп Инспекции ФНС России по г. Орску 26.02.2008, данные документы представлялись обществом с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис» в налоговый орган, вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 193 – 195).

Налоговый орган при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, посчитал целесообразным приобщение к материалам дела: акта выездной налоговой проверки (т. 3, л. д. 5 – 42), с прилагаемыми к указанному акту расчетами доначисленных сумм налогов, начисленных сумм пеней, налоговых санкций, сумм «недобора» по налогу на доходы физических лиц (т. 3, л. д. 43 – 70); оспариваемого налогоплательщиком, решения (т. 3, л. д. 71 – 120), с прилагаемыми к указанному решению, протоколами расчета пеней (т. 3, л. д. 121 – 137); уведомлений от 29.02.2008 № 18-53/9194, и от 17.02.2008 № 18-53/5356 о вызове налогоплательщика (т. 3, л. д. 138, 142); сопроводительных писем, направленных Инспекцией ФНС России по г. Орску в адреса налоговых органов по месту учета организаций-контрагентов ООО «Энергоремстройсервис», и сведений, полученных от соответствующих налоговых органов (т. 3, л. д. 143 – 186); справки об исследовании от 05.02.2008 № 05И/0059 (т. 3, л. д. 187 – 194); сопроводительных писем, направленных Инспекцией ФНС России по г. Орску на предмет установления фактов получения организациями-контрагентами лицензий на осуществление строительных работ, и ответов на письма налогового органа (т. 3, л. д. 194 – 199); протоколов допроса свидетелей – Куликова А.А., Молчанова А.А. (заместителя руководителя и руководителя ООО «Энергоремстройсервис») (т. 3, л. д. 200 – 205); копий расходных кассовых ордеров (т. 3, л. д. 206 – 210); справок о доходах физических лиц и реестра сведений о доходах физических лиц (т. 3, л. д. 211 – 214); справки об исследовании от 28.04.2008 № 05И/0249 (т. 4, л. д. 2 – 5); сопроводительного письма УНП ОРЧ с местом дислокации в г. Орске УВД по Оренбургской области от 08.07.2008 № 9824 (т. 4, л. д. 47); протокола осмотра места происшествия от 04.07.2008 (т. 4, л. д. 48, 49); протокола осмотра предметов от 05.07.2008 (т. 4, л. д. 50 – 52).

Копий счетов-фактур, актов выполненных работ, актов приема-передачи векселей, приходных кассовых ордеров, договоров, и иных документов, на которые содержатся ссылки в частично оспариваемом налогоплательщиком, решении, и которые, вполне вероятно, являются приложением к акту выездной налоговой проверки, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Орску не сочла необходимым представить в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, равно как, не представил налоговый орган, доказательств объективного отсутствия возможности представления соответствующих документов в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции.

Между тем, как в силу условий ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так и в силу условий ч. 1 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, налоговый орган (применительно к рассматриваемой ситуации), не дожидаясь инициативы арбитражного суда (ч. 5 ст. 66 АПК РФ), должен проявить должное радение к защите интересов бюджета, и в самостоятельном порядке представить в арбитражный суд первой инстанции, необходимые доказательства.

Инспекция ФНС России по г. Орску в данном случае, сама определила тот объем доказательств, который, по ее мнению, является достаточным в целях изобличения общества с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис», в совершении налогового правонарушения.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Налогоплательщик, со своей стороны, в достаточной мере, воспользовался положениями, закрепленными в ч. 1 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, фактически, взяв на себя бремя доказывания своей добросовестности, и отсутствия в действиях общества с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис», признаков получения необоснованной налоговой выгоды.

Тот факт, что арбитражный суд первой инстанции не истребовал в самостоятельном порядке от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области, копии приложений к акту выездной налоговой проверки, в данном случае, не имеет значения, так как, по вине налогового органа, изначально, утрачена возможность установления, как количественного, так и документального состава приложений к акту выездной налоговой проверки, а, следовательно, не представляется возможным установить, какие именно, документы, были исследованы заинтересованным лицом при проведении мероприятий налогового контроля.

Так, исходя из содержания акта выездной налоговой проверки, представленного в материалы дела, Инспекцией ФНС России по г. Орску, следует, что приложения к данному акту, составляют 257 листов, руководителю налогоплательщика-заявителя вручен экземпляр акта выездной налоговой проверки с 16 приложениями на 36 листах (т. 3, л. д. 42).

Исходя из содержания акта выездной налоговой проверки, представленного в материалы дела, обществом с ограниченной ответственностью «Энергоремстройсервис», следует, что приложения к данному акту, составляют 36 листов, руководителю налогоплательщика-заявителя вручен экземпляр акта выездной налоговой проверки с 16 приложениями на 36 листах (т. 1, л. д. 120).

Таким образом, в том случае, если налогоплательщику вручался акт выездной налоговой проверки с приложением копий документов, которые отсутствовали у ООО «Энергоремстройсервис» (исключая документы, представленные заявителем налоговому органу в целях осуществления мероприятий налогового контроля), экземпляры актов выездной налоговой проверки, - остающегося у Инспекции ФНС России по г. Орску, и вручаемого налогоплательщику, должны были содержать тождественную информацию о фактическом количественном составе приложений к соответствующему акту.

Поскольку тождества содержания актов выездной налоговой проверки, имеющегося у заявителя, и у заинтересованного лица, в данной части, не прослеживается, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания полагать о том, что налогоплательщику были вручены приложения к акту проверки, лишь в части, не имевшейся у ООО «Энергоремстройсервис».

Таким образом, не представляется возможным установить, какие именно, документы, были исследованы Инспекцией ФНС России по г. Орску, при проведении контрольных мероприятий.

Подобного рода «разночтений» в актах выездной налоговой проверки, исходя из системного толкования норм, закрепленных в п. п. 3, 4, 5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускается.

Более того, в соответствии с п. 1.9 Требований к составлению акта налоговой проверки (приложение 6 к приказу ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки»), итоговая часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки, в числе прочего, должна содержать указание на количество листов приложений.

При этом, исходя из содержания п. п. 1.9, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки, также следует, что количество листов приложений к соответствующему акту, должно указываться идентично – как в акте налоговой проверки, остающемся на хранении в налоговом органе, так и в актах налоговой проверки, вручаемых проверяемому лицу, и органу внутренних дел, сотрудники которого участвовали в проверке, - вне зависимости от количественного состава приложений, вручаемых налогоплательщику в соответствии с условиями п. 1.13 Требований к составлению акта налоговой проверки.

Данное, в очередной раз подтверждает факт отсутствия возможности установления реального количественного и документарного состава приложений к акту выездной налоговой проверки от 06.02.2008 № 18-53/108, а следовательно, отсутствует возможность установить, какие именно, документы были предметом исследования в ходе проведенных мероприятий налогового контроля.

Действующее законодательство Российской Федерации о налогах и сборах, прежде всего, исходит из презюмируемой