Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2008 по делу n А07-6329/2008. Произвести замену стороны ее правопреемником (ст.48 АПК),Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

(ч. 2 ст. 88 АПК РФ).

Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме. Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела (ч. 3 ст. 88 АПК РФ).

В соответствии с п. п. 7, 10 ч. 2 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в протоколе судебного заседания указываются: сведения о предупреждении об уголовной ответственности переводчика за заведомо неправильный перевод, свидетелей за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, эксперта за дачу заведомо ложного заключения; объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, пояснения экспертов по своим заключениям.

Порядок извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия урегулирован нормами ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 123 АПК РФ, лица, участвующие в деле, и иные участники процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

При неявке в судебное заседание экспертов, свидетелей, переводчиков, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, арбитражный суд выносит определение об отложении судебного разбирательства, если стороны не заявили ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц (ч. 1 ст. 157 АПК РФ).

Материалы дела № А07-6329/2008 Арбитражного суда Республики Башкортостан не содержат доказательств извещения руководителя ООО СФ «Руслан и К» Галлямова Р.А., о вызове его в качестве свидетеля в судебное заседание (копии с материалов дела сняты, заверены и приобщены к материалам апелляционного производства).

Тем не менее, протокол судебного заседания 30.06.2008 (т. 2, л. д. 8), содержит указание на то, что Галлямов Р.А. (свидетель)  предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний и отказ от дачи показаний. Подписки Галлямова Р.А. о предупреждении его об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, тем не менее, протокол судебного заседания 30.06.2008 не содержит, равно как, не зафиксированы в данном протоколе судебного заседания свидетельские показания.

Из содержания определения арбитражного суда первой инстанции об отложении судебного разбирательства от 30.06.2008 (т. 2, л. д. 9) следует, что «В судебное заседание от ответчика поступило ходатайство о заслушивании свидетеля Галлямова Р.А. Ходатайство удовлетворено».

Иные имеющиеся в материалах дела протоколы судебных заседаний (от 11.07.2008, т. 2, л. д. 71, от 23.07.2008, т. 2, л. д. 111, от 31.07.2008, т. 3, л. д. 60)  и определения об отложении рассмотрения дела (от 11.07.2008, т. 2, л. д. 72, 73, от 23.07.2008, т. 2, л. д. 112, 113, от 23.07.2008, т. 2, л. д. 122, 123), а равно, протоколы судебного заседания и определения арбитражного суда первой инстанции на даты, предшествующие заявленному налоговым органом ходатайству о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля руководителя ООО СФ «Руслан и К», Галлямова Р.А. (т. 1, л. д. 1, 64 - 69, 74 – 78, 85 – 87, 106 – 108), - также не содержат информации о вызове в качестве свидетеля Галлямова Р.А., и проведенном допросе свидетеля, в судебном заседании Арбитражного суда Республики Башкортостан в рамках дела № А07-6329/2008.

Тем не менее, и Межрайонная инспекция, и налогоплательщик-заявитель, в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу ссылаются на то, что «…представленные Заявителем… счета-фактуры с внесением обязательных реквизитов, отсутствие которых было установлено проведенной выездной налоговой проверкой… не заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления…, что также подтверждено руководителем ООО СФ «Руслан и К» Галлямовым Р.А.», «Каких – либо нарушений требований НК РФ со стороны МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ при этом не допущено. Эти факты также дополнительно подтвердил приглашенный в судебное заседание АС РБ налоговой инспекцией в качестве свидетеля руководитель ООО СФ «Руслан и К» и который в ходе судебного заседания сообщил, что на всех документах, в том числе на счетах – фактурах, имеется его подпись, заверенная фирменной печатью».

Между тем, как отмечено выше, соответствующие сведения нельзя почерпнуть из содержания, как протоколов судебных заседаний, так и определений Арбитражного суда Республики Башкортостан по делу № А07-6329/2008; сведения о том, что «суд по ходатайству налоговой инспекции заслушал руководителя ООО «Руслан и К» в судебном заседании в качестве свидетеля», впервые отражены на странице 5 решения от 31.07.2008 по настоящему делу (т. 3, л. д. 65).

В то же время, в материалах дела Арбитражного суда Республики Башкортостан № А07-6329/2008, имеется незаверенная ксерокопия объяснительной (т. 2, л. д. 66), датированной 30.06.2008, за подписью директора ООО СФ «Руслан и К», и печатью данной организации. Согласно тексту данной объяснительной, она адресована Арбитражному суду Республики Башкортостан в рамках настоящего дела. Объяснительная, представленная в материалы дела (при этом не представляется возможным установить, кем именно из участников процесса данный документ представлен в арбитражный суд первой инстанции), имеет в числе прочего, следующий текст: «По факту взаимоотношений с МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ поясняю следующее: счета-фактуры обществом с ограниченной ответственностью СФ «Руслан и К» по выполненным работам по капитальному ремонту зданий предъявлялись согласно заключенным договорам. Суммы налога на добавленную стоимость в договорах не отражены. ООО СФ «Руслан и К» осуществляет учет по упрощенной системе налогообложения и соответственно не является плательщиком налога на добавленную стоимость. В выставленных обществом счет-фактурах налог на добавленную стоимость не выделялся. Также в счетах-фактурах не были указаны следующие реквизиты: наименование покупателя, ИНН покупателя, адрес покупателя. Счет фактуры: № 42 от 31.12.2006г. на сумму 33379,0 руб., № 42 от 31.12.2006г. на сумму 46621,0 руб., № 42 от 31.12.2006г. на сумму 215047,0 обществом не выписывались и не предъявлялись МУП Кушнаренковское ПОПЖКХ. Факт внесения исправлений в выставленные счета-фактуры я отрицаю, так как они сделаны не мной. Заверение исправлений я не производил. Справки КС-2, КС-3 мною не составлялись, они выполнены МУП отдел капитального строительства МР Кушнаренковский район РБ».

Данный документ не может быть признан допустимым доказательством (ст. 68 АПК РФ), поскольку источник его получения неизвестен, а кроме того, незаверенные ксерокопии документов при любых условиях не являются доказательствами согласно ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и, как отмечено выше, материалы дела не содержат доказательств, ни вызова Галлямова Р.А. в судебное заседание арбитражного суда первой инстанции в качестве свидетеля, ни доказательств разъяснения Галлямову Р.А. прав и обязанностей свидетеля, ни разъяснения свидетелю последствий дачи заведомо ложных показаний, ни доказательств предложения арбитражным судом первой инстанции свидетелю, изложения показаний, данных устно, в письменной форме.

Налоговым органом к поданной в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, апелляционной жалобе, приложена заверенная ксерокопия вышеупомянутой объяснительной, однако, данный документ также не может быть принят арбитражным апелляционным судом в качестве доказательства, как по причинам, изложенным в предыдущем абзаце настоящего постановления, так и в силу прямого указания ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - поскольку налоговый орган не доказал отсутствие у него объективной возможности представления данного документа (как надлежащего доказательства) в арбитражный суд первой инстанции, и мотивированных пояснений на предмет того, каким именно образом указанная объяснительная была получена должностным лицом Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Республике Башкортостан.

В то же время, допущенные арбитражным судом первой инстанции процессуальные нарушения при рассмотрении спора между налогоплательщиком и налоговым органом, не влекут за собой отмену решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.07.2008 по делу № А07-6329/2008.

В силу условий ч. 1 ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 АПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Ходатайства о вызове в судебное заседание Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в качестве свидетеля, руководителя общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма «Руслан и К», со стороны заинтересованного лица не поступило.

Исходя из условий ч. 2 ст. 88, ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют правовые основания для вызова в судебное заседание при рассмотрении апелляционной жалобы, свидетеля по собственной инициативе (исключение составляет случай отмены решения арбитражного суда первой инстанции, и назначения дела к рассмотрению по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции).

Тем не менее, при любых условиях, вызов в судебное заседание арбитражного апелляционного суда в качестве свидетеля руководителя ООО СФ «Руслан и К», Галлямова Р.А., не мог бы повлиять на результат рассмотрения апелляционной жалобы.

В силу условий ч. 1 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу условий ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемой ситуации Межрайонной инспекцией не только допущено несоблюдение норм, закрепленных в ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, но и изначально была утрачена возможность представления доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

В силу условий п. 1 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации, по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Из содержания акта выездной налоговой проверки от 30.11.2007 № 46 (т. 1, л. д. 10) следует, что данная проверка проводилась в том числе, с участием старшего лейтенанта милиции, специалиста-ревизора МРО РО в г. Дюртюли ОРЧ КМ по НП № 3 при МВД Республики Башкортостан.

В соответствии с п. 1.9 Требований к составлению акта налоговой проверки (приложение 6 к приказу ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки»), итоговая часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки, в числе прочего, должна содержать указание на количество листов приложений.

При этом, исходя из содержания п. п. 1.9, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки, также следует, что количество листов приложений к соответствующему акту, должно указываться идентично – как в акте налоговой проверки, остающемся на хранении в налоговом органе, так и в актах налоговой проверки, вручаемых проверяемому лицу, и органу внутренних дел, сотрудники которого участвовали в проверке, - вне зависимости от количественного состава приложений, вручаемых налогоплательщику в соответствии с условиями п. 1.13 Требований к составлению акта налоговой проверки.

Тот факт, что арбитражный суд первой инстанции не истребовал в самостоятельном порядке от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Республике Башкортостан, копии приложений к акту выездной налоговой проверки, в данном случае, не имеет значения, так как, по вине налогового органа, изначально, утрачена возможность установления, как количественного, так и документального состава приложений к акту выездной налоговой проверки, а, следовательно, не представляется возможным установить, какие именно, документы, были исследованы заинтересованным лицом при проведении мероприятий налогового контроля.

Так, исходя из содержания акта выездной налоговой проверки, представленного в материалы дела налогоплательщиком, следует, что количество приложений к данному акту, не указано (т. 1, л. д. 15).

На странице 12 акта выездной налоговой проверки Межрайонной инспекцией учинена надпись о том, что руководитель и главный бухгалтер муниципального унитарного предприятия Кушнаренковское производственное объединение предприятий