Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2008 по делу n А76-7099/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

приемки законченного строительством объекта в эксплуатацию после проведенной реконструкции.

В то же время, исходя из содержания п. 9 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 № 921, следует, что площади частей помещения цеха мясных полуфабрикатов после проведенной реконструкции, не изменились.

В то же время, данное обстоятельство не свидетельствует о том, что не изменилась функциональная принадлежность помещения, принадлежащего ИП Бирулиной Н.В. на праве собственности, и соответственно, не изменился физический показатель в целях исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

При этом тот факт, что плановая техническая инвентаризация не проведена (п. 8 Положения), не означает, что ИП Бирулина Н.В., осуществляя предпринимательскую деятельность, связанную с оказанием услуг общественного питания в помещении, расположенном по адресу: г. Карталы, ул. Октябрьская, 52 «а», должна применять физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)», поскольку, применение данного физического показателя, исходя из условий п. 3 ст. 346.29 НК РФ, как следствие, влечет за собой установление базовой доходности в размере 1.800 рублей в месяц, тогда как, применение физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)», соответствует именно, такому виду предпринимательской деятельности, как общественное питание, и соответственно, влечет за собой установление базовой доходности в размере 1.000 рублей в месяц.

Таким образом, вне зависимости от того, что в поэтажном плане строения (т. 5, л. д. 165) по состоянию на 26.07.2004, в числе прочего, указан торговый зал площадью 37,4 кв. м., данный факт не означает, что, осуществляя предпринимательскую деятельность, связанную с оказанием услуг общественного питания, ИП Бирулина Н.В. обязана применять при исчислении и уплате единого налога на вмененные доход для отдельных видов деятельности, физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)», поскольку «смешение»  физического показателя, используемого применительно к конкретному виду предпринимательской деятельности, с иным видом предпринимательской деятельности, является недопустимым, так как влечет за собой фактическую невозможность определения показателя базовой доходности.

В этом случае следует признать, что ИП Бирулина Н.В., действовала добросовестно в налоговых правоотношениях, используя физический показатель «площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)», и базовую доходность в размере 1.000 рублей, осуществляя предпринимательскую деятельность, связанную с оказанием услуг общественного питания (как отмечено выше, применение физического показателя «площадь торгового зала (в квадратных метрах)» применительно к виду предпринимательской деятельности «общественное питание», является невозможным.

Тот факт, что Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ, в пункт 3 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, внесены изменения, согласно которым, вид предпринимательской деятельности, ранее именовавшийся, как «общественное питание», с 01.01.2006 носит наименование «оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей», не свидетельствует о необоснованном применении ИП Бирулиной Н.В., при исчислении и уплате ЕНВД, физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)», поскольку наличие зала обслуживания посетителей в помещении, расположенном по адресу: г. Карталы, ул. Октябрьская, 52 «а», косвенно подтверждено проведенным налоговым органом осмотром указанного помещения.

Действительно, осмотр помещения ИП Бирулиной Н.В., расположенного по адресу: г. Карталы, ул. Октябрьская, 52 «а», проведенный в 2008 году, не может свидетельствовать о наличии тех или иных обстоятельствах, предшествующих данному временному периоду, в то же время, проверяющим должностным лицом налогового органа в протоколе осмотра помещения от 04.02.2008 зафиксировано, что «…в зале стоят столики для обслуживания посетителей готовой продукцией (пельмени), имеются складские помещения, лаборатория, разделочная». Протокол осмотра помещения подписан без оговорок, как присутствовавшими при проведении осмотра понятыми, так и самой ИП Бирулиной Н.В.

Таким образом, наличие столиков для обслуживания посетителей (при том, что проверяющим должностным лицом фактически установлен факт употребления в пищу пельменей, посетителями кулинарии, расположенной по адресу: г. Карталы, ул. Октябрьская, 52 «а»), предопределяет наличие именно, зала обслуживания посетителей в целях оказания услуг общественного питания через соответствующий объект организации общественного питания (п. 3 ст. 346.29 НК РФ).

Форма протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов утверждена приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@, и, исходя из содержания ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации, в данном протоколе должны быть зафиксированы данные, установленные должностными лицами налогового органа, проводившими осмотр, а в случае привлечения к осмотру специалиста, также и специалистом. В данной ситуации протоколом осмотра от 04.02.2008, составленным должностным лицом Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 4 по Челябинской области, не установлено обстоятельств, опровергающих доводы ИП Бирулиной Н.В. об оказании в спорном помещении услуг общественного питания.

Согласно Приложению № 2 к приказу МНС России от 17.11.2003 № БГ-3-06/627@ «Об утверждении Единых требований к формированию информационных ресурсов по камеральным и выездным налоговым проверкам», информационные ресурс «Выездные налоговые проверки», в числе прочего, состоит из раздела IX Реквизиты для формирования Протокола осмотра (обследования).

В соответствии с пп. 10.2 п. 10 (Описание формирования раздела IX «Реквизиты для формирования Протокола осмотра (обследования)», в данном разделе в обязательном порядке должны быть предусмотрены, в том числе, показатели, приведенные в Приложении № 9 к настоящим Единым требованиям.

Приложением № 9 к приказу МНС России от 17.11.2003 № БГ-3-06/627@ является, собственно, Раздел IX «Реквизиты для формирования протокола осмотра (обследования)», который, в числе прочих, содержит следующие обязательные коды: 15 – Наименование и адрес места нахождения территорий, помещений налогоплательщика, где проводится осмотр; 16 – Описательная часть (приводится подробное описание осматриваемых (обследуемых) территорий, помещений, документов и предметов)).

В рассматриваемом случае, следует признать, что описательная часть протокола осмотра помещения, не свидетельствует об установленном налоговом органом факте ИП Бирулиной Н.В. предпринимательской деятельности, связанной с осуществлением розничной торговли в помещении, расположенном по адресу: г. Карталы, ул. Октябрьская, 52 «а».

Специфика оказания услуг общественного питания заключается в необходимости наличия особого оборудования и помещений, предназначенных для изготовления изделий кулинарии, - отвечающих требованиям определенных санитарных норм и правил.

В этой связи, должностному лицу налогового органа следовало отразить в протоколе осмотра помещения, факты наличия либо отсутствия специального оборудования (витрины, холодильные шкафы, плиты, тестомесы, кухонная и столовая утварь, и т.п.), и помещений, предназначенных для приготовления продуктов, употребляемых посетителями на месте.

Данных фактов протоколом осмотра помещения не зафиксировано.

Соответственно, у арбитражного апелляционного суда не имеется оснований для опровержения доводов ИП Бирулиной Н.В. об осуществлении ею в помещении, расположенном по адресу: г. Карталы, ул. Октябрьская, 52 «а» деятельности, связанной с оказанием услуг общественного питания.

Помимо изложенного, допросив при проведении выездной налоговой проверки работников ИП Бирулиной Н.В., в качестве свидетелей (т. 4, л. д. 137 – 148), должностное лицо налогового органа не сочло необходимым задать работникам налогоплательщика-заявителя вопросы на предмет фактически осуществляемых ими, трудовых функций, и деятельности, осуществляемой ИП Бирулиной Н.В. в помещении, расположенном по адресу: г. Карталы, ул. Октябрьская, 52 «а».

При рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции в материалы дела представлены ассортиментные перечни товаров на 2005 – 2007 годы ИП Бирулиной Н.В. по магазину «Кулинария», расположенному по адресу: г. Карталы, ул. Октябрьская, 52 «а», общей площадью 37,4 кв. м. (т. 5, л. д. 172 – 174), - утвержденные начальником отдела экономики Карталинского муниципального образования, заместителем главы по экономике и торговле Карталинского муниципального района, заместителем главы Карталинского городского поселения, заместителем главного государственного санитарного врача по Челябинской области в Карталинском, Варненском, Брединском районе, главным государственным санитарным врачом по Карталинскому, Варненскому и Брединскому районам, соответственно.

Согласно указанным ассортиментным перечням, в помещении, расположенном по адресу: г. Карталы, ул. Октябрьская, 52 «а» согласована реализация ИП Бирулиной Н.В., в числе прочих продуктов питания, готовых блюд (пельмени, хинкали, вареники отварные и прочие со сметаной, соусом, кетчупом и т.д.), а также напитков (чай, кофе, лимонад и т.д.), хлеба и хлебопродуктов, пирожных и тортов.

Межрайонная инспекция могла истребовать в порядке ст. ст. 93, 93.1 НК РФ – как у ИП Бирулиной Н.В., так и у иных лиц (ЦГСЭН, Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей, администрации Карталинского района, и т.п.), документы, с помощью которых представлялось бы возможным опровергнуть доводы заявителя, однако, пренебрегла имевшейся у заинтересованного лица, возможностью.

В силу условий п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Что касается представлявшихся ИП Бирулиной Н.В. в налоговый орган по месту учета налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (т. 5, л. д. 198 – 243), то в данном случае, в действительности, налогоплательщиком-заявителем декларировались суммы налога к уплате не только по месту осуществления предпринимательской деятельности в помещении, расположенном по адресу: г. Карталы, ул. Пушкина, 20 (розничная торговля, базовая доходность 1.800 рублей), но и по месту осуществления предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Карталы, ул. Октябрьская, 52 «а» (общественное питание; оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, базовая доходность 1.000 рублей).

При этом каких-либо сомнений по поводу обоснованности применения ИП Бирулиной Н.В. соответствующего физического показателя и ставки базовой доходности, Межрайонной инспекцией налогоплательщику-заявителю не предъявлялось, несмотря на то, что, ранее, до 01.01.2007 при проведении камеральных налоговых проверок налоговый орган не был ограничен в праве истребования у проверяемого налогоплательщика неограниченного числа документов, в подтверждение тех или иных обстоятельств.

Ссылки налогового органа на акт (справку) от 10.08.2006 № 000600 «О результатах проверки соблюдения Закона РФ от 22.05.03г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов…» (т. 11, л. д. 33), отклоняются арбитражным апелляционным судом, поскольку из содержания данного документа не представляется возможным установить обоснованность доводов Межрайонной инспекции о том, что указанный акт косвенно подтверждает факт осуществления ИП Бирулиной Н.В. в магазине «Кулинария», именно, розничной торговли. Данных сведений акт от 10.08.2006 № 000600 не содержит. Опосредованная фраза, указанная в акте (справке) от 10.08.2006 № 000600, должностным лицом налогового органа, - о том, что  основным видом деятельности ИП Бирулиной Н.В., является торгово-закупочная деятельность (при этом налоговым органом в тексте апелляционной жалобы указано на то, что, данные сведения воспроизведены в акте со слов индивидуального предпринимателя), не может свидетельствовать об установлении проверяющим должностным лицом Межрайонной инспекции, факта осуществления в помещении, расположенном по адресу: г. Карталы, ул. Октябрьская, 52 «а», розничной торговли, так как заявитель фактически, по своему усмотрению указал один из видов предпринимательской деятельности, им осуществляемый.

Иные доводы, изложенные Межрайонной инспекцией в апелляционной жалобе отклоняются арбитражным апелляционным судом в связи со следующим:

- указание ИП Бирулиной Н.В. в ассортиментных перечнях фразы «торговая площадь», само по себе, не может свидетельствовать о том, что «…по адресу ул. Октябрьская, д.52-А осуществляется вид деятельности розничная торговля, а не общественное питание…», - поскольку такого понятия, как «торговая площадь», нормы главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат и не содержали, равно как, не содержали подобного понятия нормы, закрепленные в Законе Челябинской области от 28.11.2002 № 113-ЗО и в Законе Челябинской области от 30.11.2004 № 316-ЗО. При этом ассортиментный перечень не отнесен нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах к числу документов, на основании данных которого можно устанавливать обоснованность применения субъектом предпринимательской деятельности того или иного физического показателя в целях исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Кроме того, не исключено, что ИП Бирулина Н.В., достаточным образом не обладающая специальными познаниями в области права, могла ошибочно указать сведения о «торговой площади» (при том, что, как отмечено выше, такого физического показателя в целях исчисления ЕНВД не существует);

- ИП Бирулина Н.В., вправе самостоятельно решать вопрос о необходимости представления в налоговый орган тех или иных сведений, в том числе и при осуществлении деятельности, связанной с оказанием услуг общественного питания, в связи с чем, сам по себе, факт представления налогоплательщиком-заявителем ассортиментного перечня при осуществлении соответствующей деятельности, не имеет значения, тем более, что нормы законодательства