Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2014 по делу n А47-1159/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

района по пр. Бр. Коростелевых, 141; устройство тротуаров на территории «Детского автогородка»; ремонт помещений входного тамбура, помещения фойе, устройство паркетного покрытия, отделочные работы на сцене актового зала в здании администрации Сев. Округа по ул. Бресткая, 1; общестроительные работы, сантехнические, электросиловое оборудование и освещение в рентгенкабинете поликлиники              № 1 НУЗ ОКБ на ст. Оренбург; ремонт отмостки МОУ «СОШ № 55», дополнительные работы по ремонту сан.узлов в школе № 23.

         В подтверждение выполнения ООО «Логистик» подрядных работ по указанным договорам в 2009-2010гг. заявитель предоставил справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, акты о приемки выполненных работ по форме № КС-2, счета-фактуры.

         Также для выполнения подрядных работ в 2010г. обществом были заключены договоры подряда от 01.09.2010, от 01.10.2010, от 01.11.2010                      с ООО «ЭКО-Регион» (субподрядчик).

По условиям данных договоров субподрядчиком в 2010г. были выполнены следующие работы: ремонт участка внутренней автомобильной дороги НУЗ «Отделенческая клиническая больница на ст. Оренбург ОАО «РЖД», благоустройство территории «Детского автогородка», облицовка фасада, отделка лестничной клетки АУК на Детском автогородке, ремонт кровли многоквартирного дома по ул. Ялтинская, д. 8, капитальный ремонт кровли ж/д, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1 и по результатам составлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, акты о приемки выполненных работ по форме № КС-2, выставлены счета-фактуры.

Помимо общих типичных признаков, характеризующих ООО «Логистик» и ООО «ЭКО-Регион» в качестве номинальных субъектов, не обладающих признаками имущественной и организационной самостоятельности (отсутствие по адресу регистрации;   отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности ввиду отсутствия материальных, технических, трудовых ресурсов; результаты  почерковедческой экспертизы и т.д.), инспекцией в отношении рассматриваемых сделок установлено следующее.  

Руководителем ООО «Логистик» до 28.06.2011 являлся Ермаков А.В. Согласно протоколу допроса от 22.05.2012 № 47, Ермаков А.В. пояснил, что в 2009г. организацию продал, кому не помнит, договоров с ООО «СтройСервис» не заключал, документы от имени ООО «Логистик» в адрес ООО «СтройСервис» не выставлял и не подписывал.

         Денежные средства, поступающие на счет ООО «Логистик», перечислялись  ряду  юридических   лиц,    а    затем перечислялись на карточки

физическим лицам.

Налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ в качестве свидетелей были опрошены руководители и должностные лица объектов, на которых якобы выполняло работы ООО «Логистик» - директор МОУ «СОШ № 55» Видай А.А. (протокол допроса от 11.052012 № 34), главный врач и заместитель главного врача НУЗ «Отделенческая клиническая больница на станции Оренбург ОАО «РЖД» Гандыбин А.А. и Фадеева П.А. (протоколы допроса от 10.05.2012 № 32, от 11.05.2012 № 33), главный специалист отдела благоустройства администрации Северного округа г. Оренбурга Захарова Т.А. (протокол допроса от 14.05.2012 № 35).

Из объяснений данных лиц следует, что работы на объектах выполнялись работниками ООО «СтройСервис», о привлечении субподрядчиков общество не сообщало, руководитель ООО «СтройСервис» присутствовал на объектах почти каждый день лично, о контрагенте ООО «Логистик» ничего не знают. ФГОУ СПО «Оренбургский государственный колледж» в письменных пояснениях указало, что работы выполнялись ООО «СтройСервис», представлялись свидетельства о допуске к работам, данных о субподрядчиках не имеется.

Заместитель главного врача по административно-хозяйственной части НУЗ «Отделенческая клиническая больница на ст. Оренбург» Фадеев П.А. указал, что контролировал и принимал работы, которые выполнялись собственными силами ООО «СтройСервис». ООО «СтройСервис» работает                 с ними давно, лица работников от ООО «СтройСервис» одни и те же (протокол допроса свидетеля от 11.05.2012 - т. 4, л.д.91).  

 Руководителем ООО «ЭКО-Регион» с 23.09.2010 по 11.03.2011 являлся Давыдов Т.Р. Из протокола от 14.05.2012  № 36 допроса свидетеля                   Давыдова Т.Р. следует, что он является уже 5 лет безработным, об ООО                «ЭКО-Регион» ему ничего не известно.

С расчетного счета ООО «ЭКО-Регион» все поступающие денежные средства перечислялись на счета физических лиц, которые в последствии обналичивались.

Заключением эксперта от 21.06.2012 №533/7 установлено, что подписи Давыдова Т.Р. и Ермакова А.В. на документах, полученных от ООО «Логистик» и ООО «ЭКО-Регион», выполнены не ими, а другими,                                    не установленными лицами.

         Кроме того, по  объекту – жилой дом по адресу г. Оренбург,                                            ул. Промышленная, 12/1 (заказчик ТСЖ «Заводское») работы по ремонту кровли жилого дома производились и ООО «Логистик», и ООО «ЭКО-Регион».

         Из содержания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) от ООО «Логистик» (объект жилой дом по адресу г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) от ООО «ЭКО-Регион» (объект жилой дом по адресу г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1) следует, что работы, перечисленные в данных документах, являются идентичными (виды, объемы работ), разница только в стоимости 116 487 руб. 24 коп. и                 95 694 руб. 98 коп. и в дате выполнения работ - сентябрь и октябрь 2010г., соответственно.

         Налогоплательщик объясняет данное обстоятельство тем, что от управляющей ТСЖ «Заводское» поступило письмо от 21.10.2010 о том,                       что после ремонта сохраняются протечки крыши (после работ ООО «Логистик»), в связи с чем для повторных ремонтных работ было привлечено ООО  «ЭКО-Регион».

Однако из протокола допроса свидетеля от 30.08.2013 Закировой Н.М.  (председатель правления ТСЖ «Заводское») следует, что протечка была обнаружена весной 2011г. жильцами дома по адресу г. Оренбург,                                  ул. Промышленная, 12/1, работы выполняло ООО «СтройСервис» (заявитель  по делу) (т.11, л.д. 105).

         При этом договор на оказание ремонтных работ кровли жилого дома по адресу: г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1 с ООО «ЭКО-Регион» был заключен 01.10.2010, то есть на следующий день после сдачи налогоплательщиком работ по ремонту данной крыши ТСЖ «Заводское»                  (акт по форме КС-2 от 30.09.2010), выполненных для него ООО «Логистик» и до выявления ТСЖ «Заводское» недостатков в ремонте.

         При этом надлежащих и непротиворечивых документов, фиксирующих, какие именно недостатки и где образовались на кровле жилого дома по адресу: г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1, заявитель в материалы дела                                     не представил.

Апелляционный суд отмечает, что согласно договору, подписанному с ООО «Логистик» (который был подписан ранее, чем с ООО «ЭКО-Регион»)              на ремонт кровли жилого дома по адресу: г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1, субподрядчик обязан был за свой счет исправить все выявленные недостатки (т.11, л.д. 116). Также согласно разделу 10 указанного договора сторонами предусмотрены гарантийные обязательства, по которым субподрядчик в течение года обязуется устранить дефект по гарантии.

В этой связи  заявитель убедительно не обосновал необходимость привлечения за дополнительную плату другой субподрядной организации                для устранения дефектов, которые согласно условиям договора должны были быть устранены ООО «Логистик» безвозмездно.

Также по условиям подписанных договоров со спорными контрагентами ООО «Логистик» и ООО «ЭКО-Регион» до начала производства работ были обязаны предоставить сертификаты и паспорта качества на используемые для производства работ материалы (пункт 5.1.5 договоров).

Однако указанных сертификатов и паспортов качества представлено                не было.

Заявитель, в отличие от привлеченных контрагентов-субподрядчиков, имел лицензию № ГС-4-56-03-26-0-5611028506-0003630-2, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, а также располагал трудовыми ресурсами.

При этом карточкой счета 20 «Основное производство» ООО «СтройСервис» подтверждается списание заявителем в производство строительных материалов, что не вполне согласуется с его доводом о включении субподрядчиками в цену спорных работ стоимости используемых материалов.

Убедительно пояснить причины выбора в качестве контрагентов именно ООО «Логистик» и ООО «ЭКО-Регион» заявитель не смог с учетом того,                что для выполнения рассматриваемых работ (строительные, монтажные) требовались квалифицированные специалисты.

Следует отметить, что в ряде договоров, заключенных заявителем с заказчиками, предусмотрено выполнение работ собственными силами ООО «СтройСервис» без привлечения субподрядчиков, в частности, в договоре                   от 22.07.2010 № 10, заключенном с ТСЖ «Мир», государственном контракте   от 07.07.2010 № 19, заключенном с ФГОУ СПО «Оренбургский государственный колледж». Согласно муниципальному контракту от 19.07.2010  № 203-315-10-К, заключенному с администрацией  Северного округа                            г. Оренбурга (заказчик), ООО «СтройСервис» (подрядчик) обязано в письменном виде согласовывать с заказчиком перечень субподрядных организаций, привлекаемых к выполнению специализированных работ. Однако документы, подтверждающие факт согласования с данным заказчиком привлечения субподрядчика ООО «Логистик», заявителем не представлены, главным специалистом отдела благоустройства администрации Северного округа г. Оренбурга Захаровой Т.А., принимавшей выполненные работы у  ООО «СтройСервис», привлечение заявителем субподрядчиком отрицается.

На основании вышеизложенного имеется достаточная совокупность  доказательств, подтверждающих, что ООО «Логистик» и ООО «ЭКО-Регион» являются номинальными субъектами, а также все вышеназванные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что указанные контрагенты не могли фактически выполнить субподрядные работы.

Должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает и проверку личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.2011 № 17648/10).

Надлежащих и убедительных доказательств указанной проверки контактных и контролирующих работы лиц от указанных контрагентов   заявителем в материалы дела не представлено.

Общество ссылается, что на момент совершения сделки им был проверен факт государственной регистрации контрагентов в качестве юридического лица.

При этом из материалов дела следует, что при вступлении в отношения           с ООО «ЭКО-Регион» с договора от 01.09.2010 заявитель обосновывает свою осмотрительность уставом данной организации со штампом в заверении               копии 20.10.2010 (т.9, л.д.2). 

 Заявителем не представлены убедительные и непротиворечивые обоснования критериев выборов спорных контрагентов с позиции серьезности предпринимательских намерений, деловой и коммерческой привлекательности, опыта и репутации на рынке, приведенных обстоятельств исполнения и условий сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09).

В ходе опроса налоговым органом работниками общества  не были даны убедительные пояснения о фактических обстоятельствах заключения и исполнения спорной сделки, а также о необходимости в привлечении именно спорных контрагентов, учитывая специфику и ответственность по качеству выполняемых работ, предъявляемых требований к опыту и знаниям рабочих, подтверждаемых самим заявителем, по соблюдению правил техники безопасности, промышленной санитарии, пожарной безопасности, охраны окружающей среды и т.д.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, принимая во внимание специфику спорных работ, оказание которых требует наличия соответствующего инвентаря, квалифицированного персонала и опыта, действия заявителя не признаются судом в качестве проявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Апелляционный суд особо отмечает, что в настоящем деле налоговый орган не только приводит внешние характеристики спорных контрагентов, указывающие на сомнения в ведении ими самостоятельной предпринимательской деятельности, но и подтвердил совокупностью представленных доказательств невозможность реального осуществления налогоплательщиком рассматриваемых операций со спорными контрагентами, осведомленность заявителя об этом.

В отношении ссылки заявителя на отсутствие у проверяющих претензий по части первичных документов с теми же контрагентами необходимо отметить, что данное обстоятельство объясняется представителями инспекции собственными упущениями, рисками, связанными с оценкой перспектив достаточности доказательственной базы, что в любом случае не привело к еще более дополнительным начислениям заявителю и не может видеться как опровержение совокупных выводов по проверке.      

Перечисленные выше обстоятельства, касающиеся условий и обстоятельств совершения и исполнения заявленной сделки, информации,  полученной инспекцией от работников заказчиков, оцениваемые апелляционным судом в их совокупности и взаимосвязи (статья 71 АПК РФ), свидетельствуют о создании налогоплательщиком в результате формального документооборота ситуации, позволяющей получить налоговые выгоды                  вне связи с реальной предпринимательской (иной экономической) деятельностью со спорными контрагентами.

Ссылки апеллянта на перечисление денежных средств на расчетный счет контрагентов в качестве основания для автоматического признания расходов и вычетов не могут быть признаны состоятельными, поскольку обоснованные налоговые выгоды возникают из реальных встречных хозяйственных налогооблагаемых операций, имеющих для ее участников налоговые последствия, а не из простых денежных перечислений.

Довод общества о невозможности принятия заключения по почерковедческой экспертизе в качестве допустимого доказательства, поскольку экспертиза проводилась по предоставленным образцам копий документов, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В силу статьи 95 НК РФ налоговый орган имеет право при проведении мероприятий налогового контроля привлечь для дачи заключения эксперта.

При этом НК РФ не определяет, что эксперту для исследования в составе материалов проверки необходимо предоставить исключительно подлинники исследуемых документов.

Возможность проведения