Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2014 по делу n А76-18562/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

отражаются оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Согласно заключению эксперта Троицкова А.Ю. от 01.04.2013 №1/13 причиной разрушения послужило и несоответствие качества СМЛ требованиям ТУ5710-001-60765559-2009, и возможность нарушения технологии монтажных работ, выполненных по действующим СП 55-101-2000 «Ограждающие конструкции с применением гипсокартонных листов», но без учета рекомендаций завода-изготовителя к применению конкретной продукции – СМЛ листов Magelan; нарушения заключаются в несоблюдении требований к применению СМЛ листов Magelan и являются существенными; размер ущерба на текущую дату составляет 289 671 руб., в том числе 40 535 руб. – стоимость СМЛ; однозначно утверждать, что смонтированные СМЛ на цокольном этаже здания по адресу: г. Челябинск, ул. Салавата Юлаева, д. 17-Г реализованы истцу именно ответчиком, нельзя.

         Также экспертом в материалы дела представлено дополнение к заключению эксперта от 07.05.2013 №1/13 (т.3, д.102), согласно которого                        с учетом устранения ошибки размер ущерба на текущую дату составляет                        373 518 руб., в том числе 40 535 руб. 00 коп. - стоимость СМЛ.

         Истец не согласился с выводами эксперта, в частности с размером ущерба. Так, в смете эксперта Троицкова А.Ю. применена расценка                           ТЕРР 63-11-3 по ремонту стен, облицованных ГКЛ, площадью ремонтируемых мест до 10 кв. м. Применение данной расценки не соответствует выполняемым работам и понесенным затратам: ремонт идет не выборочными местами ограниченной площадью, а сплошь по всей поверхности стен; демонтировать листы ГКЛ по всей площади без повреждения каркаса не представляется возможным; расценка, примененная экспертом, не содержит затрат на демонтаж-монтаж профилей, их стоимость и стоимость крепежных материалов.

Также истцом приведены иные доводы несогласия со сметой эксперта и его заключением, изложенные в пояснениях по иску с учетом заключения судебной экспертизы и ответов эксперта (т.3, л.д. 105-111).

         Не согласившись с выводами эксперта и их обоснованиями, истец заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. Определением суда от 06.06.2013 в порядке статьи 87 АПК РФ было назначено проведение повторной экспертизы, на разрешение которой поставлены те же вопросы.

  Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Специализированная консалтинговая фирма «Независимая Профессиональная Оценка» Колпаковой Л.Г.

Также по ходатайству Колпаковой Л.Г. определением суда от 25.07.2013 разрешено применение метода частично-разрушающего воздействия для отбора 5 образцов СМЛ, к производству экспертизы были привлечены специалисты сторонней организации – ФГБОУ ВПО «Южно-Уральский государственный университет (национальный исследовательский университет) Управление научной и инновационной деятельности».

В заключении эксперта от 05.09.2013 №30-13-ЭС (т.5, л.д.5-58) сделаны следующие выводы: свойства исследованных СМЛ не соответствует требованиям по физико-механическим показателям ТУ5710-001-60765559-2009, нормативно-техническая база по устройству покрытий стен СМЛ в Российской Федерации не разработана; технология производства работ по устройству облицовки стен СМЛ соответствует конструктивному решению, применяемому к аналогичным конструкциям при сопоставимых условиях; монтаж СМЛ соответствует типовой технологической карте на устройство облицовок на металлическом каркасе системы КНАУФ; эксперту не представляется возможным определить, имело ли место при выполнении работ по креплению СМЛ перетягивание саморезов, которое приводит к накапливанию внутренних напряжений в теле СМЛ, так как это возможно определить непосредственно в момент производства работ по креплению СМЛ саморезами; примененные шпаклевка и раствор при отделке поверхности СМЛ в связи с различием и свойств с СМЛ недопустимы; адгезия шпаклевки, растворной смеси с поверхности СМЛ не влияет на деформацию СМЛ, влияет только на утрату отделочного покрытия; стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению дефектов, возникших в результате применения СМЛ,                               не отвечающего показателям по физико-механическим свойствам, составляет                 548 525 руб., стоимость возврата материала, полученного от разборки металлического каркаса, - 2 904 руб.; исследование вопроса по идентификации смонтированных СМЛ поставленным ответчиком СМЛ находится вне компетенции эксперта.

Таким образом, из заключений досудебной экспертизы, двух судебных экспертиз единогласно следует несоответствие исследуемых СМЛ  требованиям качества ввиду несоответствия Техническим условиям по               физико-механическим показателям. 

Из характера установленных досудебным специалистом и двумя судебными экспертами нарушений по качеству, заключающихся в несоответствии  физико-химических свойств СМЛ качеству, они носят  скрытый характер, связанный с несоблюдением технологии производства, которые проявились в процессе эксплуатации.

Такие недостатки не могли быть обнаружены на момент поставки, независимо от того, проводилась проверка по качеству или нет.

Результаты экспертиз показали, что причиной возникших дефектов явилось нарушение технологии изготовления СМЛ, то есть, дефекты возникли по причинам, возникшим до передачи товара покупателю.

Согласно части 2 статьи 477 ГК РФ, если на товар не установлен гарантийный срок или срок годности, требования, связанные с недостатками товара, могут быть предъявлены покупателем при условии, что недостатки проданного товара были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю либо в пределах более длительного срока, когда такой срок установлен законом или договором.

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, из установленного характера нарушений СМЛ следует, что недостатки были обнаружены в момент их проявления - в разумный срок, и в пределах двухлетнего срока.

Между тем, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции усомнился в том, что СМЛ поставлены по адресу: г. Челябинск,                 ул. Салавата Юлаева, д. 17г, так как в товарных накладных указан адрес:                    ул. Карла Либкнехта, д. 36а, а в актах по экспедированию адрес не указан вообще.

Однако суд не принял во внимание следующее.

Товарная накладная (ТОРГ-12) является унифицированной формой по учету торговых операций (подпункт 1.1 пункта 1 постановления Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций») и должна быть заполнена в соответствии с утвержденной формой. Из бланка товарной накладной следует, что графа «Грузополучатель» заполняется по ОКПО, то есть указываются реквизиты юридического лица: полное или сокращенное наименование, юридический адрес.

Следовательно, товарная накладная не обязательно может содержать адреса пункта доставки товара.

Адрес пункта доставки товара указывается в транспортной части  товарно-транспортной накладной (далее – ТТН) (форма № 1-Т). На момент поставки ТТН являлась обязательной унифицированной формой первичной учетной документации по учету движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом (постановление Госкомстата от 28.11.1997 №78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте»). В соответствии с данным постановлением ТТН заполняется грузоотправителем в четырех экземплярах, один из которых передается водителем грузополучателю.

Ответчик признает в суде, что производил доставку СМЛ, приобретенных истцом.

Из пояснений истца следует, что на момент поставки ответчик не передал истцу ТТН. В материалы дела ТТН также не представлена.

В суде первой инстанции истец заявлял ходатайство об истребовании у ответчика ТТН по доставке СМЛ, указав, что у ООО «СК «Магистр» отсутствует возможность их получения, поскольку 18.10.2013 представитель истца запрашивала данные документы, однако ответчиком запрос оставлен без удовлетворения (т.5, л.д. 88).

В суде ответчик пояснил, что ТТН не ведет, но имеются акты транспортных услуг, которые с указанием места доставки (разгрузки) также             не были представлены.

  В то же время в соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Положения статей 65 и 70 АПК РФ, устанавливающие правила распределения бремени доказывания обстоятельств дела между сторонами и иными участвующими в деле лицами, конкретизируют тем самым положение статьи 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.01.2014           № 117-О).

В такой ситуации в подтверждение своих возражений и доводов ответчиком в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлены обосновывающие их документы.   

Ответчик не представил каких-либо доказательств, опровергающих доводы истца относительно поставки СМЛ по адресу: г. Челябинск,                             ул. Салавата Юлаева, д. 17г, не представил запрашиваемого документа - ТТН, из которого был бы виден адрес поставки, либо упомянутый им голословно в суде акт транспортных услуг.

В такой ситуации суд первой инстанции освободил ответчика от бремени доказывания обстоятельств, на которые он сослался в своих возражениях на иск (часть 1 статьи 65 АПК РФ), необоснованно возложив все бремя доказывания и негативные последствия на истца, в то время как доставкой товара занимался ответчик.

В свою очередь, истец представил ряд доказательств, которые в совокупности свидетельствуют о том, что смонтированные СМЛ поставлены ответчиком по адресу: г.Челябинск, ул. Салавата Юлаева, д. 17г, а именно: договор подряда от 19.03.2010 №19/03/с-10 с ООО «Спецремстрой», заключенный на следующий день после поставки СМЛ по товарной накладной от 18.03.2010, предметом которого является отделка цокольного этажа ресторана по спорному адресу (т.1, л.д. 13-14); акт о приемке выполненных работ от 31.05.2010, из которого следует, что количество использованных СМЛ соответствует поставленному (т.1, л.д. 24-26); отсутствие возражений со стороны ответчика по данному вопросу на протяжении всего досудебного периода, готовность ответчика в лице директора Лазарева Д.Н. возместить в судебном порядке все убытки (т.1, л.д. 36).

Согласно локальному сметному расчету, акту о приемке выполненных работ от 31.05.2010, составленными истцом и с названым выше подрядчиком (ООО «Спецремстрой»), по внутренней отделке цокольного этажа и стен спорного помещения истец выдал в производство работ  ООО «Спецремстрой» 134 листа, то есть, в количестве, приобретенном у ответчика. 

Также представителем истца было представлено предложение ответчика, поступившее в ходе настоящего судебного разбирательства, о рассмотрении вопроса о заключении мирового соглашения.

Апелляционный суд особо отмечает, что досудебная позиция ответчика (представители которого вместе с представителем производителя СМЛ - ООО «Чайна Кингдом» присутствовали при составлении акта с выявлением дефектов СМЛ в названных выше помещениях истца) была направлена на возмещение убытков. Ответчик в письме от 06.07.2011 отмечал, что он является торгующей организацией, а не производителем данной продукции и готов был принять на себя ту часть ответственности, которая возлагается на него, как на торгующую организацию (т.1, л.д. 36).

В суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о привлечении в качестве соответчика производителя СМЛ – ООО «Чайна Кингдом», которое определением суда 19.12.2012 было привлечено судом в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, и в последующем определением суда от 18.01.2013 исключено из числа лиц, участвующих в деле,  в связи с ликвидацией.

Следовательно, доводы ответчика и его действия в суде носят противоречивый и непоследовательный характер.

Указанные доказательства не были оценены судом первой инстанции в их совокупности и взаимосвязи (статья 71 АПК РФ) с учетом положений статьи 10 ГК РФ, провозглашающей презумпцию добросовестности и разумности действий участников гражданских правоотношений.

Вывод суда первой инстанции о том, что смонтированные СМЛ                       не идентифицированы экспертами, является неосновательным.

В заключении эксперта Троицкова А.Ю. не содержится однозначного утверждения о неидентичности товара.

Кроме того, как верно замечает апеллянт, установление данного обстоятельства не требует специальных познаний и подлежит доказыванию иными доказательствами, отличными от экспертизы, в частности ТТН, где в транспортном разделе указывается адрес доставки. В заключении эксперта               от 05.09.2013 № 30-13-ЭС Колпакова Л.Г. обоснованно указано, что данный вопрос находится за пределами компетенции эксперта.

Заключение эксперта Колпаковой Л.Г. было повторным и назначено в связи с возникшими сомнениями относительно обоснованности выводов, сделанных экспертом Троицковым А.Ю. Так, в своем заключении Троицков А.Ю. прямо дает отрицательный ответ на поставленный вопрос, мотивируя тем, что кроме габаритных, количественных характеристик и наименования, других идентифицирующих признаков, которые позволили бы установить принадлежность смонтированных СМЛ к какой-либо партии, реализованной тремя поставщиками, с учетом ответчика, нет.

Как утверждает истец, двух других поставщиков, помимо ответчика,               не было, материалы дела содержат два счета на оплату СМЛ от общества                       с ограниченной ответственностью «Стройбаза № 1» и общества с ограниченной ответственностью «ТД Уралхим», полученных истцом спустя два года после монтажа СМЛ - в 2012г. при подготовке искового заявления с целью определения среднерыночной цены на СМЛ, в то время как рассматриваемые СМЛ смонтированы в 2010г.

Кроме того, во время проведения осмотра здания и взятия проб для экспертизы истец настоял на том, чтобы эксперт взял пробы в других помещениях здания ресторана, чтобы убедиться в том, что облицовка стен выполнена иным материалом, а именно: ГВЛ. На данное обстоятельство указывает ссылка в отчете