Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2014 по делу n А76-18343/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

смешения обозначений в глазах потребителя.

При оценке тождественности или сходства до степени смешения между использованным обозначением и товарным знаком следует исходить из Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 № 32 (далее – Правила № 32) (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.04.2012 № 16577/11).

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. К словесным обозначениям относятся слова, сочетания букв, имеющие словесный характер, словосочетания, предложения, другие единицы языка, а также их сочетания. К изобразительным обозначениям относятся изображения живых существ, предметов, природных и иных объектов, а также фигуры любых форм, композиции линий, пятен, фигур на плоскости. К объемным обозначениям относятся трехмерные объекты, фигуры и комбинации линий, фигур. К комбинированным обозначениям относятся комбинации элементов разного вида, изобразительных, словесных, объемных и т.д. (пункт 2.2 Правил № 32).

При проверке на тождество и сходство определяется степень сходства заявленного и выявленных при проведении поиска обозначений, а также однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения). Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия (пункт 14.4.2 Правил № 32).

Согласно разделу 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 № 197 (далее – Методические рекомендации № 197), оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях (пункт 14.4.2.3 Правил № 32, пункт 5.2 Методических рекомендаций № 197).

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в пунктах 14.4.2.2, 14.4.2.3 настоящих Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении (пункт 14.4.2.4 Правил № 32).

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки и положения, приведенные в разделах 4 и 5 настоящих Рекомендаций (пункт 6.2 Методических рекомендаций № 197). Так, при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением (пункт 5.2.1 Методических рекомендаций № 197). Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений (пункт 5.2.2 Методических рекомендаций № 197). На сходство изобразительных и объемных обозначений влияет их смысловое значение. Одинаковое смысловое значение обозначений усиливает их сходство (пункт 5.2.3 Методических рекомендаций № 197). При оценке сходства изобразительных и объемных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство следующих элементов: пространственно доминирующих элементов; элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр); элементов, которые лучше запоминаются потребителями (например, симметричные элементы; элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных) (пункт 5.3 Методических рекомендаций № 197). Изобразительный элемент комбинированного обозначения может играть существенную роль в индивидуализации товара наряду со словесным элементом. Степень важности изобразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько этот элемент оригинален, каковы его размеры и пространственное положение относительно словесного элемента. Перечисленные факторы могут учитываться как каждый в отдельности, так и в совокупности (пункт 6.3.3 Методических рекомендаций № 197).

Исследовав зарегистрированные за истцом товарные знаки, используемое ответчиком обозначение с применением Правил № 32, Методических рекомендаций № 197, коллегия судей находит верным вывод суда первой  инстанции о сходстве спорных обозначений до степени смешения.

Используемое обществом «АЭС Инвест» обозначение в целом ассоциируется с товарными знаками по свидетельствам №№ 359408, 391733, 394392, 416100.

По форме и размерам, расположению «протуберанцев», по сути, доминирующий элемент в составе используемого ответчиком комбинированного обозначения – внешний контур в виде стилизованного солнца с «короной» из 18 протуберанцев практически полностью соответствует изобразительным элементам в составе принадлежащих обществу «МРСК Урала» комбинированных товарных знаков.

На всех обозначениях изображения солнечного круга симметричны, имеют общую смысловую направленность – демонстрация взаимосвязи товаров, работ, услуг с одним из наиболее мощных источников энергии.

Во всех случаях, кроме товарного знака по свидетельству № 394392, солнечный круг является основным, пространственно доминирующим элементом, внутри которого размещается более индивидуальная (словесная и/или графическая) информация об объекте/субъекте (буква «Э»; элемент, похожий на букву «С»; два элемента, похожих на молнии; словесный элемент «АЭС ИНВЕСТ» и опора линии электропередач).

Более того, товарные знаки по свидетельствам №№ 359408, 416100 и используемое ответчиком обозначение имеют схожую цветовую гамму.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в используемом обществом «АЭС Инвест» обозначении содержатся дополнительные элементы, во внимание приняты быть не могут. Как указано выше, поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений (пункт 5.2.2 Методических рекомендаций № 197). Наличие дополнительного словесного и графического элементов в обозначении ответчика не устраняет высокой опасности смешения обозначений в глазах как потребителей (в том числе, субъектов предпринимательской деятельности), так и органов государственной власти, местного самоуправления. Основным и доминирующим элементом в составе четырёх из пяти анализируемых обозначений, характеризующим всех использующих эти обозначения юридических лиц как входящих в состав единого холдинга, корпорации либо иного объединения, безусловно, является стилизованное солнце с «короной» из 18 протуберанцев.

К заключению Южно-Уральской торгово-промышленной палаты от 15.11.2013 № 408/1-13 (т. 3, л.д. 1-38), в основу которого положен вывод об утрате изобразительным элементом в виде «солнечной короны» различительной способности, суд апелляционной инстанции относится критически. Указанный вывод (об утрате различительной способности) сделан исходя из факта регистрации в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации комбинированных товарных знаков, содержащих изобразительный элемент в виде стилизованной короны, за самостоятельными юридическими лицами, а также исходя из статьи, опубликованной в печатном издании «Энергия России», номер 19 (89), август 2002 года (т. 3, л.д. 36-38). Между тем в поименованной статье речь идёт о создании единой символики, собственного фирменного стиля, обозначения корпоративной принадлежности организаций холдинга РАО «ЕЭС России», а не энергетической отрасли в целом. Внедрение (в 2002 году) единого обозначения в виде стилизованного солнца с 18 протуберанцами свидетельствует о намерении руководства РАО «ЕЭС России» продемонстрировать и подчеркнуть единство определённого хозяйствующего субъекта, представляющего собой разветвлённую сеть дочерних компаний, подразделений и иных обособленных структурных единиц. В результате завершения реорганизации РАО «ЕЭС России» право на использование эмблемы в виде солнца передано вновь созданным региональным компаниям и предприятиям, что само по себе опровергает утверждение о массовом и широко распространённом использовании определённого изобразительного элемента.

Приведённое в тексте заключения от 15.11.2013 № 408/1-13 сравнение эмблемы «солнечной короны» с изображениями земного шара, пятиконечной звезды не может быть признано обоснованным. Прежде всего, как указано выше, изображение в виде стилизованного солнца использует лишь определённый круг субъектов – правопреемники РАО «ЕЭС России». Более того, данное изображение, принимая во внимание длительный период его использования на территории, в частности Челябинской области, представляет собой композицию, дающую качественно иной уровень восприятия.

При оценке доводов апелляционной жалобы о недоказанности факта использования ответчиком обозначения, сходного до степени смешения с принадлежащими истцу товарными знаками, коллегия судей также исходит из того, что отказ в иске о защите исключительного права на товарный знак по основанию отсутствия различительной способности противоречит Гражданскому кодексу РФ и разъяснениям, данным в пунктах 22, 62 Постановления Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.04.2012 № 16577/11).

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки (пункт 14.4.3 Правил № 32).

Согласно распечатке с интернет страницы общества «АЭС Инвест», содержащейся в протоколе от 09.08.2013 (т. 1, л.д. 19), основными направления деятельности ответчика являются: строительство, эксплуатация, обслуживание электрических сетей общего пользования; технологическое присоединение к сети потребителей; обеспечение надежности и качества поставок электроэнергии; оперативное управление распределительной сетью; сведение фактического баланса электроэнергии и участие в формировании плановых балансов, контроль над потерями электроэнергии в сетях; отключение неплатежеспособных потребителей по заявкам энергосбытовой компании; осуществление функций по учету потребления электроэнергии.

Виды деятельности ответчика (в частности, строительство и обслуживание электрических сетей, передача электрической энергии) пересекаются с работами и услугами по МКТУ, в отношении которых в государственном реестре за истцом зарегистрированы товарные знаки. Общество «АЭС Инвест» не скрывает того обстоятельства, что свою деятельность оно осуществляет на территории Челябинской области, то есть в одном из субъектов Российской Федерации, в котором хозяйственную деятельность также осуществляет общество «МРСК Урала». Одновременно ответчик публично (с использованием Интернет ресурсов) предлагает неопределённому кругу лиц возмездное выполнение работ и оказание услуг в сфере электроэнергетики с применением обозначения, схожего до степени смешения  с товарными знаками по свидетельствам №№ 359408, 391733, 394392, 416100.

Указанное безусловно свидетельствует о нарушении ответчиком исключительных прав истца.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик является субъектом естественной монополии, и услуги истца и ответчика не являются взаимозаменяемыми, у сторон разный круг потребителей, что, по мнению ответчика, опровергает однородность выполняемых работ, оказываемых услуг, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Вне зависимости от обстоятельств осуществления сторонами деятельности по передаче электроэнергии, а также особенностей соответствующего технологического процесса, существенным для целей правильного разрешения спора является тот факт, что ответчик при непосредственном использовании обозначения (на Интернет сайте и в документации) осуществлял иные, однородные с осуществляемыми истцом, виды деятельности. Здесь необходимо выделить строительство и обслуживание электрических сетей. Создание новых объектов электросетевого хозяйства (обслуживание существующих) является одним из видов деятельности, при осуществлении которого субъект имеет определённую свободу выбора и возможность непосредственно конкурировать с иными лицами.

Более того, сам факт оказания сторонами отдельных услуг при использовании существующих стационарных точек подключения к электрическим сетям не является достаточным основанием для использования одним субъектом исключительного права на товарный знак, принадлежащего иному лицу. Основное предназначение товарного знака – обеспечение потенциальному покупателю, заказчику, потребителю возможности отличить маркированный товар, работу, услугу одного производителя, исполнителя от аналогичных товаров, работ, услуг другого хозяйствующего субъекта. Незаконное использование средства индивидуализации нарушает права правообладателя, свидетельствует о недобросовестной конкуренции в определённом сегменте рынка, может привести к причинению, как материального ущерба, так и вреда деловой репутации юридического лица. Следует отметить, что в силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса РФ правообладатель