Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2014 по делу n А07-11778/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

наличие у ВОИС такого права в отношении исполнителей и изготовителей спорных фонограмм подтверждено дополнительно представленными суду апелляционной инстанции доказательствами.

Поскольку в современном музыкальном бизнесе повсеместное распространение музыки в цифровом формате посредством сети «Интернет» позволяет осуществлять одновременное опубликование одномоментно по всему миру (так называемый музыкальный релиз), очевидно, что фонограммы с записями исполнений, размещаемые и распространяемые в сети «Интернет» имеют признак «одновременной публикации» в коммерческих целях.

Право на вознаграждение за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также компенсация в случае незаконного использования объектов смежных прав, предоставляется исполнителям и изготовителям фонограмм как в соответствии с национальным, так и в соответствии с международным законодательством.

В силу статьи 1321 Кодекса исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 настоящего Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Применительно к исключительному праву на фонограмму его действие на территорию Российской Федерации распространяется в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 Кодекса).

В соответствии со статьей 1318 Кодекса по общему правилу исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, но не менее пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю (пункт 1 статьи 1318), к переходу исключительного права на исполнение по наследству соответственно применяются правила статьи 1283 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 1327 Кодекса исключительное право на фонограмму действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи (пункт 1), к наследникам и другим правопреемникам изготовителя фонограммы исключительное право на фонограмму переходит в пределах оставшейся части сроков, указанных в пункте 1 настоящей статьи (пункт 2).

Судебной коллегией установлено, что  фонограммы «Брови» и «Кострома» опубликована в 1999 году в России звукозаписывающим лейблом «Студия Союз». Изготовитель фонограммы – общество с ограниченной ответственностью «Студия Союз», является российским юридическим лицом (т. 1 л.д. 136).

Фонограмма Sing sing sing опубликована впервые в 1992 в США. Фонограмма Zydeko опубликована пять раз, впервые в 1996 в США и Канаде. Фонограмма Battle Without Honor or Humanity опубликована пять раз в 2004 году в Японии и Великобритании и России. Фонограмма Idaho опубликована пять раз, впервые в 1969 в Германии. Фонограмма American Bandstand опубликована в 2005 году в США. Фонограмма The Brotherhood Escapes опубликована в 2010 году в США. Фонограмма Legenden & Apollo опубликована в 2011 году в Швеции  ( т. 2 л.д. 60-75 ).

Указанные сведения подтверждаются, в том числе, представленными истцом в материалы дела распечатками с Интернет-сайта www.discogs.com, на котором находится база данных, позволяющая получить информацию о музыкальных исполнителях, релизах и лейблах, и не опровергнуты ответчиком (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценивая наличие права ВОИС на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителя и изготовителя указанной фонограммы судебной коллегией отмечается следующее.

Положения пункта 3 статьи 1304 Кодекса гарантируют предоставление на территории Российской Федерации охраны объектов смежных прав, включая исполнения и фонограммы, в соответствии с международными договорами.

В рассматриваемом случае следует применить положения Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26.10.1961 (Римская конвенция, вступила в силу для России 26.05.2003), Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO) по исполнениям и фонограммам от 20.12.1996 (ДИФ, вступил в силу для России 05.02.2009) и Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС, вступило в силу для России 22.08.2012).

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 № 998-р «О присоединении к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам», Российская Федерация присоединилась к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности 1996 г. по исполнениям и фонограммам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 15 Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO) под опубликованием фонограммы в коммерческих целях понимается также осуществление действий, которые делают фонограмму доступной для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору (пункт 4 статьи 15 ДИФ).

В соответствии со статьей 3 Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO), договаривающиеся стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других договаривающихся сторон, таким образом, документы, подтверждающие право ВОИС на обращение в арбитражный суд с настоящим иском не требуются.

Перечисленные выше страны- США, Канада, Япония, Великобритания, Германия и Швеция являются членами Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам.

Согласно пункту 2 статьи 20 Римской конвенции ни одно договаривающееся государство не обязано применять положения конвенции к имевшим место исполнениям, передачам в эфир или фонограммам, первая запись которых была осуществлена до даты вступления конвенции в силу в отношении этого государства.

В то же время, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой исполнителям, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму.

При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой изготовителям фонограмм продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором фонограмма была опубликована, или – при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с момента записи фонограммы – 50 лет с конца года, в котором была произведена запись.

С учетом установленных по делу обстоятельств и названных выше норм закона, судебная коллегия полагает доказанным право ВОИС на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей вышеназванных фонограмм.

В силу пункта 1 статьи 1326 Кодекса публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

В силу подпункта 8 пункта 2 статьи 1317 и подпункта 1 пункта 2 статьи 1324 Кодекса использованием исполнения и использованием фонограммы считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 Кодекса использованием произведения считается, в числе прочего, его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Факт публичного исполнения спорных фонограмм ответчика подтверждается актом фиксации публичного исполнения фонограмм и исполнений от 17.02.2013 и не является спорным.

Ввиду отсутствия у ответчика договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, с ВОИС и неисполнения обязанности по выплате вознаграждения, причитающегося исполнителям и изготовителям фонограмм, установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о нарушении ответчиком требований гражданского законодательства и законных прав и интересов исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326 Кодекса).

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости применения к ответчику мер ответственности, предусмотренных статьей 1311 Кодекса.

Статьей 1311 Кодекса предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Оценив характер допущенного нарушения, степень вины нарушителя, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости исчисления размера подлежащей взысканию компенсации, исходя из её минимального размера, установленного в статье 1311 Кодекса (10 000 руб.).

Вместе с тем, взыскивая компенсацию, исходя из 10 000 руб. в пользу каждого из правообладателей - 13 исполнителей, в том числе и в ситуации, когда право на исполнение принадлежит исполнителям совместно  трем исполнителям (фонограммы «Кострома», «Брови» и 9 изготовителей фонограмм, суд первой инстанции не учел следующего.

Самостоятельными объектами смежных прав являются как фонограмма, так и исполнение.

В случае наличия нескольких исполнителей, осуществляющих совместное исполнение, смежные права на исполнение принадлежат исполнителям совместно (пункт 1 статьи 1314 Кодекса).

Следовательно, совместное исполнение не влечет за собой возникновение самостоятельных субъективных прав у каждого исполнителя по отдельности на соответствующее исполнение в целом и в случае его неправомерного использования может быть нарушено одно субъективное право всего коллектива исполнителей, а не каждого исполнителя по отдельности. В рассматриваемом случае множественность исполнителей не означает множественности исключительных прав на исполнение.

Данный вывод следует также из установленных Кодексом подходов к распределению доходов между правообладателями-исполнителями за использование совместного исполнения, а также между исполнителями и изготовителями фонограмм (пункт 3 статьи 1314 , пункт 3 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вывод о том, что законодатель исходит из наличия единого самостоятельного права на исполнение (без его дробления на права отдельных соисполнителей) и самостоятельного права изготовителей фонограмм, также следует из положений пункта 1 статьи 1326 Кодекса о  том, что публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения. При этом вознаграждение распределяется между правообладателями в следующей пропорции: пятьдесят процентов - исполнителям, пятьдесят процентов - изготовителям фонограмм (пункт 3 данной статьи).

Таким образом, действующим гражданским законодательством предусматривается наличие единого исключительного права на исполнение  (без его дробления на права отдельных исполнителей) и самостоятельного права изготовителя фонограммы.

Соответственно, размер компенсации определяется, исходя из количества объектов смежных прав, исключительные права на которые нарушены ответчиком.

С учетом изложенного, судебная коллегия находит обоснованными доводы апелляционной жалобы о неправомерном взыскании судом первой инстанции компенсация за нарушение исключительных прав в пользу каждого из исполнителей, если право на исполнение принадлежит исполнителям совместно.

При этом доводы апеллянта о том, что при доказанности факта нарушения исключительного права при публичном исполнении фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, правообладатель может требовать компенсации лишь за нарушение исключительного права на фонограмму, ввиду предположения его согласия на использование фонограммы путем публичного исполнения подлежат отклонению, как несоответствующие приведенному выше обоснованию.

Таким образом, в рассматриваемом случае с ответчика в пользу истца следует взыскать компенсацию в общей сумме 180 000 руб. (по 10 000 руб. в пользу исполнителей