Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 по делу n А14-7432/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

15 Закона «О защите конкуренции».

При этом в качестве доказательств УФАС по Воронежской области оценило протоколы межведомственной комиссии по установке и эксплуатации киосков, в которых комиссией приняты как положительные решения, так и решения об отказе в продлении разрешительной документации на временные сооружения.

Однако для квалификации действий в соответствии со статьей 15 Закона «О защите конкуренции» нарушения антимонопольного законодательства, как уже отмечалось выше, необходимо обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации.

Из имеющихся в материалах дела протоколов, ордеров, приказов не усматривается фактическое установление ограничения конкуренции (пункт 1 статьи 15), поскольку представленные протоколы свидетельствуют лишь о том, что по конкретному хозяйствующему субъекту комиссия вынесла определенное решение. При этом нельзя определить правомерность действий самой межведомственной комиссии при принятии решения о продлении разрешительной документации, то есть насколько принятое решение соответствует порядку, определенному в Положении. Антимонопольным органом не представлено доказательств, позволяющих выявить причинную связь между принятым актом и совершенными действиями межведомственной комиссии, а также наступившими последствиями.

При этом суд первой инстанции правомерно отметил, что пункт 5.2 Положения нельзя рассматривать самостоятельно, он применяется в совокупности с другими нормами Положения, поскольку данный пункт допускает возможность продления разрешительной документации при соблюдении условий предусмотренных п.5.4 Положения.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что пункт 5.2 Положения приводит к ограничению конкуренции, а также о возможности наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 1 статьи 15 Закона «О защите конкуренции», является правильным.

Кроме того, согласно статье 50 Закона «О Защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Однако оспариваемое решение (резолютивная часть) антимонопольного органа не содержит решения о признании Воронежской городской Думы в части принятия пункта 5.2 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов киосков и выносного холодильного оборудования нарушившей требования части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции».

Таким образом, несмотря на то, что в описательной части решения есть ссылка на указанный пункт Положения, но поскольку оспариваемым решением Дума не была признана нарушающей требования части 1 статьи 15 Закона «О защите конкуренции» в части принятия пункта 5.2 Положения, то в силу статьи 50 Закона «О защите конкуренции» у антимонопольного органа не было законных оснований выдавать Воронежской городской Думе предписание, касающееся пункта 5.2 Положения, и указывать в резолютивной части решения только на необходимость выдачи данного предписания по данному пункту Положения.

Пунктом 2 оспариваемого решения Воронежская Городская Дума была признана нарушившей требования части 1 статьи 15 Закона «О защите конкуренции» в части принятия пунктов 2.1, 5.1 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж.

Мотивированно решение в данной части тем, что пункты 2.1. 5.1 Положения о порядке установки и эксплуатации киосков в виду наличия указания на возможность продления разрешительной документации, в связи с реализацией, в том числе, такого товара, как «мороженое», путем установления не предусмотренных нормативными правовыми актами ограничений на розничную торговлю отдельными товарами внутри одного товарного рынка (розничная торговля продуктами питания), Воронежской городской Думой установлено ограничение конкуренции в виде раздела одного товарного рынка по видам реализуемых товаров, а также установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Однако указанные доводы УФАС по Воронежской области документально и нормативно не подтверждены.

В соответствии с пунктами 2.1, 5.1 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования (в редакции от 16.05.2007 №92-II) установка новых павильонов и киосков и продление разрешительной документации на уже установленные на улицах и площадях городского округа город Воронеж, определенных согласно приложениям к настоящему решению № 2 и №3 соответственно, запрещено, за исключением киосков, выполненных в комплексе с остановками городского транспорта, объектов мелкорозничной торговли по реализации печатной продукции, мороженого, цветов, а также платежных терминалов.

Как уже отмечалось выше, в соответствии пунктом 10 части 1 статьи 14, пунктом 18 части 1 статьи 15, пунктом 15 части 1 статьи 16 Закона №131-Ф3 создание условий для обеспечения населения услугами связи, общественного питания, торговли и бытового обслуживания относится к вопросам ведения местного самоуправления.

Вопросы установления места осуществления торговли теми или иными видами товаров находятся в ведении органов местного самоуправления, что следует также из содержания Постановления Правительства РФ от 19.01.1998 №55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации» (далее – Постановление Правительства РФ от 19.01.1998 №55), (данная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2006 №11-Г06-7).

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 Указа Президента Российской Федерации от 29.01.1992 №65 «О свободе торговли» (далее – Указ № 65) предприятиям независимо от форм собственности, а также гражданам предоставлено право осуществлять торговую, посредническую и закупочную деятельность без специальных разрешений с уплатой установленных платежей и сборов, за исключением торговли оружием, боеприпасами, взрывчатыми, ядовитыми и радиоактивными веществами, наркотиками, лекарственными средствами, проездными билетами и другими товарами, реализация которых запрещена или ограничена действующим законодательством.

Согласно пункту 4 Указа №65 предприятия и граждане осуществляют торговлю (в том числе с рук, лотков и автомашин) в местах, отведенных органами исполнительной власти, за исключением проезжей части улиц, станций метрополитена, аэропортов, пассажирских судов и поездов, вокзалов, территорий, прилегающих к зданиям государственных органов власти и управления, детских дошкольных и школьных учреждений.

Таким образом, право осуществления торговой деятельности Указ №65 связывает с соблюдением порядка размещения торговых мест, которые определяются на основании решений органов местного самоуправления.

Исходя из приведенных выше норм следует, что пункты 2.1, 5.1 Положения приняты в соответствии с действующим законодательством и в рамках предоставленных органам местного самоуправления полномочий.

Издание спорного Положения, как следует из его содержания, является реализацией органом местного самоуправления его законных полномочий, направленных на упорядочивание размещение объектов мелкорозничной торговли в городском округе город Воронеж, переоборудование остановочных павильонов городского транспорта, улучшение эстетики городской среды, решение проблем, связанных с вопросами реконструкции и благоустройства центральных улиц городского округа, развитие торговой сети городского округа.

Положением о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования не запрещается деятельность объектов мелкорозничной торговли, в том числе и по торговле мороженым в иных местах, кроме остановочных пунктов и улиц, поименованных в приложениях №2 и №3 (перечень улиц, на которых не допускается новое размещение и, соответственно, продление разрешительной документации). Созданию новых хозяйствующих субъектов в сфере мелкорозничной торговли на одном товарном рынке Положение не препятствует и их самостоятельность не ограничивает.

Суд первой инстанции правомерно не усмотрел противоречий рассматриваемых пунктов 2.1 и 5.1 Решения Воронежской городской Думы от 26.12.2006 №271-II статье 15 Закона «О защите конкуренции», отметив при этом недоказанность антимонопольным органом того, что пункты 2.1, 5.1 Положения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в виде раздела одного товарного рынка по видам реализуемых товаров, а также установлению для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

В связи с этим вывод суда области о том, что у комиссии УФАС по Воронежской области не было законных оснований признавать Воронежскую городскую Думу нарушившей требования части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции» в части принятия пунктов 2.1 и 5.1 Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж, утвержденного решением от 26Л2.2006 №271-II, является правильным.

Материалами дела подтверждается, что 24.07.2008 ИП Епишеву О.В. решением межведомственной комиссии по установке и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж было отказано в продлении разрешительной документации (протокол №7, решение №46) на основании п.5.1 Положения, в связи с расположением киоска на улице, на которой запрещается продление разрешительной документации (Приложении № 3 к Решению Воронежской городской Думы №271-II от 26.12.2006).

Киоск Предпринимателя, как следует из обстоятельств дела,  действительно находится на улице, включенной в перечень улиц, на которых в соответствии с Приложением №3 к Решению Воронежской городской Думы об утверждении Положения о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования запрещено продление разрешительной документации на установку и эксплуатацию павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования. При этом действующее Положение о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования не запрещает установку новых киосков и павильонов в иных местах, кроме определенных улиц, указанных в приложении №2.

Поскольку антимонопольный орган не доказал, что реализация пункта 5.1 Положения приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, то вывод суда области об отсутствии в действиях Администрации нарушений антимонопольного законодательства, выразившихся в отказе в продлении разрешения ИП Епишеву О.В. на киоск, расположенный по ул.Ворошилова, д.24, на основании расположения этого киоска на улице, на которой запрещено продление разрешительной документации (Приложение №3 Решения Воронежской городской Думы от 26.12.2006г. №271-II), является правильным, как и вывод о незаконности решения и предписания антимонопольного органа в части признания Администрации нарушившей требования части 1 статьи 15 Закона «О защите конкуренции» по указанному отказу в продлении разрешительной документации (протокол №7, решение №46 от 24.07.2008).

Однако ИП Епишеву О.В. было отказано в продлении разрешительной документации на киоск также межведомственной комиссией 23.11.2008 (протокол №11, решение № 49) в связи с отказом в смене профиля киоска Предпринимателя на «Цветы».

В обосновании данного отказа Администрация ссылается на то, что при смене профиля киоска необходимо получение новой разрешительной документации, а продление имеющегося разрешения на временное сооружение невозможно. При этом Администрация указывает на приложение №4 к решению Воронежской городской Думы от 26.12.2006 №271-II, в котором определены, в том числе, и функции межведомственной комиссии по определению профиля временных сооружений.

Согласно пункту 3.4 указанного Приложения №4 к основным функциям комиссии относятся определение вида, профиля использования павильонов, киосков.

В соответствии с Конституцией РФ гарантируется свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В соответствии с пунктом 4 Постановления Правительства от 19.01.1998 №55 ассортимент предлагаемых к продаже товаров, перечень оказываемых услуг, а также форма обслуживания определяется продавцом самостоятельно.

Хозяйствующие субъекты имеют право на свободу выбора вида деятельности, свободу осуществления предпринимательской деятельности. Изменения вида и профиля деятельности, является прерогативой представителей субъектов малого и среднего предпринимательства.

Администрация, Воронежская городская Дума не указали ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни при апелляционном обжаловании конкретную норму закона, разрешающую органу местного самоуправления самому определять вид и профиль деятельности субъектов предпринимательства.

При этом суд отмечает, что в силу пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Кроме того, согласно Положению о порядке установки и эксплуатации павильонов, киосков и выносного холодильного оборудования на территории городского округа город Воронеж, переоформление разрешительных документов на установку и эксплуатации используемого объекта предусмотрено только в одном случае – изменение владельца киоска или павильона. Других оснований для переоформления разрешения на временное сооружение данное Положение не содержит.

На основании изложенного ссылку Администрации и Воронежской городской Думы на то, что при смене профиля киоска хозяйствующему субъекту необходимо переоформить,