Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2010 по делу n А35-1324/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

02 апреля 2010 г.                                                          Дело  № А35-1324/2009     город Воронеж                                                                                          

          Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2010 г.

Постановление в полном объеме  изготовлено 02 апреля 2010 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                             Свиридовой С.Б.,

судей                                                                                        Скрынникова В.А.,

                                                                                     Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,

при участии:

от налогового органа: Гладких С.Н., главного  специалиста-эксперта юридического отдела, доверенность № 03-14/220 от 30.11.2009 г., удостоверение серии УР № 476541, Федотова М.С., ведущего специалиста-эксперта правового отдела Управления, доверенность   № 03-14/251 от 12.03.2010 г., удостоверение серии УР № 309232,

от налогоплательщика: Купач С.Н., представителя, доверенность б/н от 12.03.2010 г., Брылевой С.А., представителя, доверенность б/н от  23.03.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 3 по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 29 октября 2009 года по делу № А35-1324/2009 (судья О.Ю. Гвоздилина), принятое по заявлению ЗАО «ЗЖБИ-3» к Межрайонной ИФНС России № 3 по Курской области о признании частично недействительным решения № 09-12/38 от 19.11.2007 г. и встречному заявлению Межрайонной ИФНС России № 3 по Курской области к ЗАО «ЗЖБИ-3» о взыскании задолженности по НДС в сумме 42 634 017 руб., пени по НДС в сумме 16 990 702 руб., налоговых санкций по НДС в сумме 4 379 561 руб.,                                                                    

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Завод ЖБИ-3» (далее – ЗАО «ЗЖБИ-3», общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Курской области (далее – Межрайонная ИФНС России № 3 по Курской области, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 09-12/38 от 19.11.2007 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (с изменениями в редакции решения УФНС России по Курской области от 30.12.2008 г. № 13-24/4 «Об изменении решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Курской области от 19.11.2007 г. № 09-12/38 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения») в части: доначисления недоимки по НДС в сумме 42 634 017 руб., начисления пени по НДС по состоянию на 09.11.2007 г. в сумме 16 990 702 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 4 379 561 руб. (с учетом уточненных требований). Межрайонная ИФНС России № 3 по Курской области обратилась в арбитражный суд с уточненным встречным заявлением о взыскании с ЗАО «ЗЖБИ-3» задолженности по НДС в сумме 42 634 017 руб., пени по НДС в сумме 16 990 702 руб., налоговых санкций по НДС в сумме 4 379 561 руб.

Решением Арбитражного суда Курской области от 29.10.2009 г. уточненные требования общества удовлетворены полностью. Признано недействительным решение инспекции № 09-12/38 от 19.11.2007 г. (с изменениями в редакции решения УФНС России по Курской области от 30.12.2008 г. № 13-24/4 «Об изменении решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Курской области от 19.11.2007 г.     № 09-12/38 «О привлечении к ответственности за совершение  налогового  правонарушения») в части: доначисления недоимки по НДС в сумме 42 634 017 руб., начисления пени по НДС по состоянию на 09.11.2007 г. в        сумме 16 990 702 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 4 379 561 руб., как не соответствующее Налоговому Кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении уточненного встречного заявления налогового органа отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, инспекция, ссылаясь на нарушение норм материального права, обратилась с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене состоявшегося решения и просит принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование апелляционной жалобы Межрайонная ИФНС России    № 3 по Курской области ссылается на то обстоятельство, что отношения, сложившиеся между ЗАО «ЗЖБИ-3» и участниками долевого строительства, не носят инвестиционный характер, а по сути, являются договором подряда со специальными условиями. Предмет и существенные условия договора подряда содержатся в ст. 740 ГК РФ, в которой говорится, что подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, а заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену договора. Учитывая изложенное, ЗАО «ЗЖБИ-3», ведущее строительство жилых домов как подрядная организация, следовало производить уплату НДС, исходя из всей суммы перечисленной заказчиком на дату передачи участникам долевого строительства построенного объекта (являющегося результатом выполнения работ и оказания услуг). В соответствии с договором Общество обязано передать квартиру после ввода жилого дома в эксплуатацию с условием осуществления участником полной оплаты. В нарушение п. 1 ст. 146 НК РФ Обществом не исчислялся НДС в момент ввода жилых домов в эксплуатацию при передаче жилья в собственность в соответствии с условиями договоров. Как было установлено, учет всех затрат, в том числе и строительно-монтажных работ, выполненных собственными силами ЗАО «ЗЖБИ-3» велся на счете 08 «Капитальные вложения», что привело к неуплате НДС по объемам строительно-монтажных работ, выполненных собственными силами. После окончания проверки, до подписания акта проверки ЗАО «ЗЖБИ-3» самостоятельно представило уточненные декларации по НДС по объемам строительно-монтажных работ выполненных собственными силами. Уточненные декларации представлены по периодам сдачи домов. Основанием  их  подачи  явилось  то,  что   ЗАО   «ЗЖБИ-3»  признало  объектом налогообложения НДС стоимость работ выполненных собственными силами. Проверка уточненных деклараций проверяющими проводилась и в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения суммы НДС по выполненным объемам собственными силами учтены. Из договоров, заключенных ЗАО «ЗЖБИ-3» с физическими и юридическими лицами не следует, что ЗАО «ЗЖБИ-3» является застройщиком, т.к. договором с инвесторами не определен конкретный объем работ, выполняемых застройщиком, в денежном выражении и объем работ, выполняемых привлеченными для строительных целей третьими лицами. В данной ситуации ЗАО «ЗЖБИ-3» выступает в качестве генподрядчика. Таким образом, все денежные средства дольщиков, финансирующих строительство жилого дома, поступающие на расчетный счет или в кассу специализированной строительной организации, учитываются на счете 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» и должны облагаться налогом на добавленную стоимость. Расхождения по налоговой базе вызваны тем, что ЗАО «ЗЖБИ-3» определяло налоговую базу, выделив НДС расчетным методом из поступивших долевых взносов. Однако, согласно заключенных договоров с дольщиками в сумме поступивших долевых взносов изначально не предусмотрен НДС, т.е. НДС не заложен в цене, а значит следует налоговую базу по НДС исчислять со всей стоимости поступивших долевых взносов.

Кроме того, налоговый орган не согласен с выводом суда области о нарушении инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального, просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители налогоплательщика возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили суд оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как установлено судом области и следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 3 по Курской области проведена выездная налоговая проверка в отношении ЗАО «ЗЖБИ-3», в том числе, по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2003 г. по 31.03.2006 г.

По результатам проведенной проверки инспекцией был составлен № 09-08/44 от 03.11.2006 г., которым установлена, в том числе неполная уплата НДС в сумме 165 450 468 руб. за 2003-2006 г.г.

В ходе рассмотрения материалов проверки налоговым органом было принято решение от 01.12.2006 г. № 09-12/47 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля».

По итогам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией принято решение № 09-12/38 от 19.11.2007 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Данным решением ЗАО «ЗЖБИ-3» было привлечено к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 18 858 735 руб.; начислены пени по НДС в сумме 68 106 949 руб.; предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 165 450 468 руб.

В ходе рассмотрения дела № А35-6941/07-С10 сторонами была произведена сверка фактических обстоятельств и расчетов, в результате которой налоговый орган исчислил вычеты по НДС исходя из позиции об обоснованном исчислении НДС с авансов и решением УФНС России по Курской области от 30.12.2008 г. № 13-24/4 решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Курской области от 19.11.2007 г. № 09-12/38 было изменено в части (доначисления уменьшены с учетом права на вычет): п. 1-4 решения изложены в следующей редакции: привлечь общество к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 4 379 561 руб. (п. 1); начислить пени по НДС в сумме 16 990 702 руб. (п. 2); предложить уплатить недоимку в сумме 42 634 017 руб. (п. 3.1); предложить уплатить штрафы, указанные в п. 1 настоящего решения (п. 3.2); предложения уплатить пени, указанные в п. 2 настоящего решения (п. 3.3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В связи с изменением УФНС России по Курской области резолютивной части оспариваемого решения (недоимка по НДС уменьшена на 122 816 451 руб., сумма пени по НДС уменьшена на 51 116 247 руб., налоговые санкции по НДС уменьшены на 14 479 174 руб.) налогоплательщик представил письменный отказ от требований в данной части. Производство по делу       № А35-6941/07-С10 было прекращено, требования о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 3 по Курской области № 09-12/38 от 19.11.2007 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (с изменениями в редакции решения УФНС России по Курской области от 30.12.2008 г. № 13-24/4 «Об изменении решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Курской области от 19.11.2007 г. № 09-12/38 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения») были выделены в отдельное производство, делу присвоен номер № А35-1324/2009 (с учетом определения Арбитражного суда Курской области от 30.11.2009 г. об исправлении опечатки).

После выделения требований из дела № А35-6941/07-С10, ЗАО «ЗЖБИ-3» требования были уточнены. Общество просило признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Курской области № 09-12/38 от 19.11.2007 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (с изменениями в редакции решения УФНС России по Курской области от 30.12.2008 г. № 13-24/4 «Об изменении решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Курской области от 19.11.2007 г.     № 09-12/38 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения») в части: доначисления недоимки по НДС в сумме 42 634 017 руб., начисления пени по НДС по состоянию на 09.11.2007 г. в сумме 16 990 702 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 4 379 561 руб.

В свою очередь, инспекция обратилась в Арбитражный суд Курской области с уточненным встречным заявлением о взыскании с ЗАО «ЗЖБИ-3» задолженности по НДС в сумме 42 634 017 руб., пени по НДС в сумме 16 990 702 руб., налоговых санкций по НДС в сумме 4 379 561 руб.

Удовлетворяя заявленные требования общества и отказывая в удовлетворении встречного заявления налогового органа, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) общество признается налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в т.ч. реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказанных услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 146 Кодекса предусмотрено, что в целях главы 21 Кодекса не признаются объектом налогообложения, в том числе операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Кодекса.

Подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ предусмотрено, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставной (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов.

Как усматривается из оспариваемого решения, в ходе проверки инспекция пришла к выводу о том, что общество,