Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2010 по делу n А14-16677/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

19 апреля 2010 года                                              Дело №А14-16677/2009/515/36

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Шеина А.Е.,

судей                                                                           Афониной Н.П.,

Маховой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анохиной К.Г.,

при участии:

от ГУ «Управление капитального строительства МЧС России»: Шевцова А.Н. – представителя по доверенности №40 от 10.09.2009; Лаврова К.В. – адвоката, доверенность №15 от 17.02.2010; Еременко А.И. – представителя по доверенности №41 от 13.07.2009; Бурмистрова В.С. – представителя по доверенности №38 от 22.06.2009;

от ООО «БЭСТ»: Бондаренко Б.Н. – представителя по доверенности б/н от 04.02.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного учреждения «Управление капитального строительства МЧС России» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 13.01.2010 по делу №А14-16677/2009/515/36 (судья Стеганцев А.И.) по исковому заявлению Государственного учреждения «Управление капитального строительства МЧС России» к Обществу с ограниченной ответственностью «БЭСТ» о расторжении государственного контракта №157 от 11.12.2007,

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение «Управление капитального строительства МЧС России» (далее – ГУ «УКС МЧС России», истец) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Быстро Экономично Строительные Технологии» (далее – ООО «БЭСТ», ответчик) о расторжении государственного контракта №157 от 11.12.2007.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 13.01.2010 по делу №А14-16677/2009/515/36 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГУ «УКС МЧС России» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на незаконность и необоснованность решения Арбитражного суда Воронежской области от 13.01.2010, в связи с чем просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

Представитель ООО «БЭСТ» в судебном заседании суда апелляционной инстанции против доводов апелляционной жалобы возражал, просил оставить обжалуемое решение без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителями ГУ «УКС МЧС России» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копий следующих документов: письма №9605-3-03 от 14.12.2007; акта №1 от 04.05.2008; документов, подтверждающих передачу проектно-сметной документации подрядчику; договора №26-10/07 от 26.10.2007; акта №1 от 26.11.2007; акта №2 от 26.11.2007; государственного контракта №88 от 01.10.2007.

Согласно частям 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела вышеперечисленных документов, судом апелляционной инстанции отказано, поскольку истец не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции.

Также ГУ «УКС МЧС России» заявлено ходатайство о назначении по настоящему делу судебно-строительной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В пунктах 5, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 АПК РФ).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В удовлетворении ходатайства ГУ «УКС МЧС России» о проведении по настоящему делу судебно-строительной экспертизы, судом апелляционной инстанции отказано, поскольку истец не обосновал невозможность заявления аналогичного ходатайства и проведения соответствующей экспертизы в суде первой инстанции.

Кроме того, ГУ «УКС МЧС России» заявлено о переходе к рассмотрению настоящего дела по правилам первой инстанции и привлечении к участию в деле Главного управления МЧС России по Воронежской области, права которого, по мнению заявителя, затрагиваются обжалуемым судебным актом.

Из материалов дела следует, что истец – ГУ «УКС МЧС России» обратился в арбитражный суд с иском к ООО «БЭСТ» о расторжении государственного контракта №157 от 11.12.2007, заключенного ответчиком с Главным управлением МЧС России по Воронежской области.

Вступившими в силу судебными актами Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу №А14-14618/2008/264/2 (определение от 23.06.2009 и постановление от 17.07.2009) установлен переход функций государственного заказчика, а также всех прав и обязанностей заказчика по оспариваемому в настоящем деле государственному контракту №157 от 11.12.2007 от Главного управления МЧС России по Воронежской области к Государственному учреждению «Управление капитального строительства МЧС России».

Таким образом, обжалуемый судебный акт, по мнению суда апелляционной инстанции, не может затрагивать права и обязанности Главного управления МЧС России по Воронежской области, которое не является стороной спорного договора.

В связи с чем, оснований для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам первой инстанции и привлечении к участию в деле Главного управления МЧС России по Воронежской области, по мнению суда апелляционной инстанции не имеется.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежит отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.12.2007 между Главным управлением МЧС России по Воронежской области (заказчик) и ООО «БЭСТ» (подрядчик) был заключен государственный контракт №157, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство на свой риск, собственными силами и средствами выполнить весь объем строительных работ по объекту «Жилой 17-ти этажный 2-х секционной 170-ти квартирный дом» по адресу: г. Воронеж, ул. Беговая, 223, в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 27 Федерального закона №94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с пунктом 1.2. контракта, перечень выполняемых работ определяется сметой (приложение №2), которая является неотъемлемой частью контракта. Срок выполнения работ по контракту определен пунктом 1.3. контракта, согласно которому подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект заказчику в срок, установленный графиком производства работ (приложение №3) контракта, являющимся неотъемлемой частью контракта.

Стоимость работ на объекте в соответствии с пунктом 2.1. контракта составляет 200 393 780 рублей, в том числе на 2007 год – 11 011 180 рублей, на 2008 год – 189 382 600 рублей.

В соответствии с п.п. 6.1., 6.2. контракта заказчик вправе производить авансирование подрядных работ в размере до 30% стоимости работ на текущий год. Основанием для оплаты работ и перечисления денежных средств подрядчику являются счета и счета-фактуры, а также формы №№ КС-2, КС-3.

В период с 11.12.2007 по 15.12.2008 истцом была выполнена часть обусловленных контрактом работ, которые были приняты заказчиком на основании актов приемки выполненных работ формы КС-2 и подтверждены справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3: №1 от 19.12.2007 на сумму 13 179 718,16 руб., №2 от 02.04.2008 на сумму 299 937,78 руб., №3 от 30.05.2008 на сумму 2 558 704,70 руб., №4 от 21.07.2008 на сумму 43 393,25 руб., №5 от 21.07.2008 на сумму 2 296 254,31 руб., №6 от 17.08.2008 на сумму 588 751,01 руб., №7 от 21.07.2008 на сумму 67 383,07 руб., №8 от 21.07.2008 на сумму 406 783,21 руб., №9 от 21.07.2008 на сумму 1 290 606,38 руб., №10 от 21.07.2008 на сумму 467 862,37 руб., №11 от 21.07.2008 на сумму 617 782,44 руб., №12 от 30.07.2008 на сумму 622 424,11 руб., №13 от 30.07.2008 на сумму 1 764 233,86 руб., №14 от 26.09.2008 на сумму 5 060 740,19 руб., №15 от 08.12.2008 на сумму 8 873 992,35 руб., №16 от 08.12.2008 на сумму 324 451,87 руб., №17 от 08.12.2008 на сумму 193 142,09 руб., №18 от 08.12.2008 на сумму 389 284,63 руб., №19 от 08.12.2008 на сумму 2935,62 руб., №21 от 15.12.2008 на сумму 1 463 615,08 руб. Которые оплачены заказчиком на основании счета №1 от 11.12.2007 платежным поручением №1394 от 14.12.2007 (аванс в размере - 3 303 354 руб., составляющий 30% от стоимости работ, предусмотренных п.2.1. контракта на 2007 год); на основании счета №1 от 04.03.2008 платежным поручением №197 от 12.03.2008 (аванс в размере 56 814 780 руб. составляющий 30% от стоимости работ, предусмотренных п.2.1. контракта на 2008 год); платежными поручениями за выполненные работы №1449 от 21.12.2007 на сумму 7 707 826 руб., №435 от 03.06.2008 на сумму 299 937,78 руб., №573 от 09.06.2008 на сумму 2 558 704,7 руб., №787 от 08.08.2008 на сумму 1 186 307,42 руб., №873 от 19.08.2008 на сумму 2 386 657,97 руб., №1186 от 09.10.2008 на сумму 5 060 740,19 руб. Указанные обстоятельства подтверждаются вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Воронежской области от 24.11.2009 по делу №А14-10424/2009/320/1.

10.02.2009 в соответствии с приказом МЧС России №62 функции заказчика по контракту №157 были переданы от Главного управления МЧС России по Воронежской области к Государственному учреждению «Управление капитального строительства МЧС России».

Дополнительным соглашением №1 от 05.05.2009 к контракту №157, в целях приведения в соответствие с приказом МЧС России от 10.02.2009 №62, в контракт №157 были внесены изменения и дополнения касающиеся передачи Главным управлением МЧС России по Воронежской области в полном объеме функций и обязательств государственного заказчика Государственному учреждению «Управление капитального строительства МЧС России», предусмотренные вышеуказанным контрактом.

Заказчик, реализуя право, предоставленное ему пунктом 4.1. контракта, 24.04.2007 заключил с ООО Научно-производственный центр «Экспертстройпроект» договор «На выполнение работ по определению технического состояния несущих строительных конструкций строящегося жилого дома, расположенного по ул. Беговая, дом 223 в г. Воронеже с выдачей заключения об эксплуатационной надежности».

В техническом отчете ООО НПП «Экспертстройпроект» от 04.06.2009 и предварительном заключении от 19.05.2009 было зафиксировано, что на дату обследования возведены конструкции здания до уровня перекрытия 7-го этажа блока А и до уровня перекрытия 5-го этажа блока Б; имеет место снижение прочности бетона стен первого этажа блока Б; рабочие швы при укладке бетонной смеси в стенах не соответствуют п.п. 2.10, 2.12, 2.13 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции»; в стенах здания обнаружены места с зависанием бетонной смеси на горизонтальной арматуре глубиной до 100 мм; в стенах здания имеются участки с каверными и раковинами на площади до 0,5 кв.м., являющиеся следствием недостаточного уплотнения и вибрирования бетонной смеси; в отступление от рабочего проекта монолитные стены здания выполнены толщиной 170 мм (по проекту стены трехслойные толщиной 290 мм); монолитные стены подвала и первого этажа выполнены толщиной 320 мм (проектная 290 мм); допущено искривление граней стен 1-го этажа вследствие разрывов пенополистирольной опалубки и выпирание бетонной смеси; во внутренних стенах здания имеются многочисленные участки нарушения схемы армирования в частности отклонения величины защитного слоя бетона рабочей арматуры величиной до 90 мм; во внутренних стенах здания имеются участки с трещинообразованием; имеет место несоосность по вертикали внутренних стен здания величиной до 50 мм в уровне перекрытий; и другие недостатки.

Экспертная организация на основании комплексного инструментального технического обследования монолитных железобетонных конструкций данного объекта установила, что несущие объекты находятся в ограниченно работоспособном состоянии – категория технического состояния конструкций, при которой имеются дефекты и повреждения приведшие к снижению несущих конструкций, вследствие снижения класса бетона В20 против В25 по проекту, несоответствие схемы армирования стен в части защитного слоя и расположения рабочей арматуры относительно осей конструкций, несоосности по вертикали внутренних стен здания величиной до 50 мм в уровне перекрытий, приводящая