Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2010 по делу n А35-9582/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Часть 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» устанавливает запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

В соответствии с частью 1 статьи 6 указанного Закона в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных отношений, монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если, во-первых, эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее – сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке, а во-вторых, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Согласно части 2 данной статьи цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 этой статьи критериев.

Таким образом, для выявления в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта признаков злоупотребления доминирующим положением в виде установления, поддержания монопольно высокой цены товара, необходимо установить то, что данный субъект занимает доминирующее положение на каком-либо товарном рынке, имеющем продуктовые  и географические границы, а установленная им цена на товар соответствует хотя бы одному критерию из двух указанных в части 1 статьи 6 Закона «О защите конкуренции».

При этом для выявления превышения цены, установленной хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, над ценой, установленной хозяйствующими субъектами на сопоставимом товарном рынке, правовое значение имеют обстоятельства, относящиеся к определению продуктовых и географических границ сопоставляемого товарного рынка, существованию на нем условий конкуренции, наличию хозяйствующих субъектов, не входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающих доминирующего положения на нем. Данный товарный рынок должен быть сопоставимым с товарным рынком, в целях установления монопольно высокой цены на котором осуществляется сопоставление, по таким признакам, как количество продаваемого за определенный период товара, состав покупателей или продавцов товара и условия доступа. Кроме того, сравнение цены установленной хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на одном рынке, может быть произведено исключительно с ценой, установленной хозяйствующим субъектом, не занимающим доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке и не входящим с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц.

В том случае, если монопольно высокая цена определяется по второму критерию, антимонопольному органу следует проанализировать установленную хозяйствующим субъектом цену на товар, ее составляющие, выяснить, имеются ли в составе цены расходы, превышающие необходимые для производства и реализации этого товара, установить долю прибыли в структуре цены, а также то, имеет ли место ее рост в определенном временном интервале.

Материалами дела подтверждается, что продуктовые границы товарного рынка, на котором действует ООО «Курскоблнефтпродукт», реализуя дизельное топливо на АЗС №27 в п.Конышевка, определены УФАС по Курской области как розничная реализация дизельного топлива, временной интервал исследования рынка – апрель, май 2009 года.

Географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом как часть территории Конышевского района с размытыми границами, незначительно выходящими за пределы административных границ п.Конышевка.

Учитывая, что в силу пункта 27 Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.04.2006 года №108 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами, принимая во внимание то, что Управлением установлено наличие на территории Конышевского района одной АЗС, реализующей дизельное топливо, тогда как ближайшие АЗС с аналогичным товаром находятся в радиусе 40 – 50 км, а также то, что заявитель апелляционной жалобы не отрицает затрудненность для покупателей Конышевского района приобретать нефтепродукты на иных АЗС, помимо АЗС №27, в связи с их удаленностью, апелляционный суд приходит к выводу о правильности определения географических границ товарного рынка, на котором Общество реализует дизельное топливо на АЗС №27.

Поскольку Общество является единственным продавцом дизельного топлива на указанном товарном рынке, то есть его доля на этом рынке составляет 100%, то в силу статьи 5 Закона «О защите конкуренции» оно занимает доминирующее положение на анализируемом товарном рынке.

Следовательно, действуя на товарном рынке розничной реализации дизельного топлива, ООО «Курскоблнефтпродукт» обязано соблюдать установленные запреты на злоупотребление доминирующим положением, в том числе на установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

УФАС по Курской области, приходя к выводу о нарушении Обществом указанного запрета, исходило из соответствия установленной последним цены на дизельное топливо на АЗС №27 в период апрель – май 2009 года всем критериям, указанным в части 1 статьи 6 Закона «О защите конкуренции».

Материалами дела подтверждается, что в целях установления соответствия цены первому критерию, Управление в качестве сопоставимых рынков рассматривало товарные рынки в границах пяти районов Курской области: Льговского, Фатежского, Хомутовского, Курчатовского и Дмитриевского.

Поскольку пунктом 4 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» товарный рынок определен как сфера обращения, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами, то при установлении сопоставимых товарных рынков также должны быть определены границы этих товарных рынков.

Однако Управление, рассматривая территории указанных выше пяти районов как территории, на которых существуют товарные рынки, сопоставимые с товарным рынком п.Конышевка, не определяло в соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.04.2006 года №108 границы этих пяти рынков, не устанавливало совпадают ли эти границы с границами муниципальных образований, на которых расположены товарные рынки.

Кроме того, как указано выше, для возможности сравнения цены, установленной занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом на одном рынке, с ценой, устанавливаемой в условиях конкуренции хозяйствующими субъектами на другом рынке, необходимо, что бы эти рынки были сопоставимы по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа.

Из имеющихся в деле доказательств, в том числе таблицы с данными об объемах реализации видов нефтепродуктов по АЗС/АЗК №№1, 8, 14,2 7 и доле их в общем объеме реализации за апрель и май 2009 года, представленной Обществом Управлению 10.08.2009, таблицы 1, представленной Обществом 24.06.2009, данных об объемах реализации, себестоимости и рентабельности по сопоставимым рынкам, представленных Управлением, ответов владельцев АЗС по запросам антимонопольного органа, а также из дополнения Управления к отзыву от 12.11.2009, следует, что количество реализованного ООО «Курскоблнефтпродукт» на АЗС №27 дизельного топлива составило в апреле 14761 л., в мае  – 10675 л., тогда как на товарных рынках Льговского, Фатежского, Хомутовского и Курчатовского районов в тот же временной период реализовывалось более или чуть менее ста тысяч литров дизельного топлива на каждом.

При таких обстоятельствах товарный рынок в п.Конышевка с количеством продаваемого дизельного топлива в 5 – 40 раз меньшим, чем на каждом из товарных рынков на территориях Льговского, Фатежского, Хомутовского и Курчатовского районов, не может считаться сопоставимым с указанными рынками. Следовательно, цены, установленные хозяйствующими субъектами на названных рынках, не могут сравниваться с ценами, установленными Обществом на АЗС №27, в целях выявления монопольно высокой цены.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, на товарном рынке на территории Дмитриевского района Курской области действуют два хозяйствующих субъекта – ИП Кауров и ООО «Фортуна», которым принадлежат пять АЗС (№№44, 6 и №№1, 88, АЗС-Дмитриев соответственно). Общее количество проданного данными хозяйствующими субъектами дизельного топлива за апрель 2009 года, согласно представленным Управлением данным, составило 13165 л., за май того же года – 13677 л. Поскольку данное количество отличается от количества дизельного топлива, продаваемого на АЗС №27 в те же периоды, незначительно, то товарный рынок на территории Дмитриевского района можно признать сопоставимым по количеству продаваемого за определенный период товара.

Поскольку продавцами на анализируемом (п.Конышевка) и сопоставляемом (на территории Дмитриевского района) товарных рынках являются хозяйствующие субъекты, реализующие дизельное топливо в розницу, а покупателями – лица, приобретающие дизельное топливо для собственных нужд, то данные рынки являются сопоставимыми по составу покупателей или продавцов товара.

Анализируя возможность сопоставления указанных товарных рынков по условиям доступа, апелляционный суд отмечает, что Управление приняло во внимание и провело сопоставление только по одному из существующих условий, ограничивающих доступ на рынок в п.Конышевка, – наличие значительных затрат для строительства новых АЗС. Наличие иных ограничений, затрудняющих доступ на рынок, таких как низкая платежеспособность потребителей, затраты, связанные с выделением и оформлением земельного участка, оформлением разрешительной документации, выявленных антимонопольным органом в ходе анализа локального розничного рынка дизельного топлива Конышевского района, в отношении иных товарных рынков, рассматриваемых в качестве сопоставимых, этим органом не выяснялось.

Таким образом, нельзя считать доказанной сопоставимость товарных рынков на территориях Конышевского и Дмитриевского районов по условиям доступа на рынок.

Кроме того, для сравнения цен, существующих на анализируемом и  сопоставляемом товарных рынках, антимонопольным органом могут быть взяты только такие цены на сопоставимом рынке, которые устанавливаются в условиях конкуренции хозяйствующими субъектами, не занимающими доминирующего положения на этом рынке и не входящими с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц. При этом размер сравниваемой цены должен быть документально подтвержден.

Материалами дела подтверждается, что УФАС по Курской области исходило из того, что ни один из двух хозяйствующих субъектов на товарном рынке в Дмитриевском районе не занимает на нем доминирующего положения.

Однако, как свидетельствуют обстоятельства, установленные по данному делу, доля ООО «Фортуна» на рынке розничной реализации дизельного топлива на территории Дмитриевского района значительно превышает 50%, в связи с чем положение данного хозяйствующего субъекта в силу статьи 5 Закона «О защите конкуренции» признается доминирующим. В связи с этим установленные им цены не могут сравниваться с ценами, установленными Обществом на АЗС №27, в целях выявления монопольно высокой цены.

Сведения о ценах, установленных ИП Кауровым на принадлежащих ему АЗС  №44 и №6, не могут считаться документально подтвержденными, поскольку единственный документ, содержащий необходимую информацию и озаглавленный как «Сведения об объемах реализации дизтоплива на АЗС по Дмитриевскому району (ИП Кауров А.В.)», не имеет ни каких-либо реквизитов, свидетельствующих об авторе, дате составления, ни чьих-либо подписей.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает недоказанным соответствие установленной ООО «Курскоблнефтпродукт» на АЗС №27 цены дизельного топлива первому критерию монопольной высокой цены, указанному в пункте 1 части 1 статьи 6 Закона «О защите конкуренции».

В оспариваемом решении антимонопольного органа содержится также обоснование монопольно высокой цены исходя из наличия второго критерия, предусмотренного указанной выше статьей Закона и подразумевающего превышение цены продажи над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

К данному выводу Управление пришло, проанализировав сведения о рентабельности реализации одного литра дизельного топлива в апреле и мае 2009 года на АЗС №27, на АЗС на сопоставимых рынках, а также данные Общества о средней рентабельности реализации данного вида топлива по Курской области в указанный период.

Апелляционный суд полагает полученных Управлением в ходе проверки данных недостаточными для вывода о превышении цены, установленной Обществом на АЗС №27  в апреле – мае 2009 года, над суммой необходимых для реализации дизельного топлива расходов и прибыли.

При этом апелляционный суд учитывает Временные Методические Рекомендации Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 21.04.1994