Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2010 по делу n А08-764/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

в количестве 855,85 тонн.

Одновременно при проведении мероприятий встречного налогового контроля у общества с ограниченной ответственностью «Актив Черноземья» последним были представлены налоговому органу  счета-фактуры и накладные  на приобретение у  акционерного общества «Старооскольский механический завод» 855,85 тонн лома чугунного общей стоимостью 3 864 541,79 руб. по договору  поставки № 87/08-06 от 01.01.2006 года: № 05898 от 10.08.2006 года,  № 05870 от 10.08.2006 года, № 05873 от 11.08.2006 года, № 05874 от 11.08.2006 года, № 05875 от 13.08.2006 года, № 05876 от 16.08.2006 года, № 05877 от 16.08.2006 года, № 05878 от 17.08.2006 года, № 05879 от 17.08.2006 года, № 05880 от 19.08.2006 года, № 05881 от 21.08.2006 года, не отраженные в налоговом учете последнего, а также железнодорожные накладные и приемо-сдаточные акты, из которых следует, что фактически отгрузка лома  произведена акционерным обществом  не в сентябре, а в августе 2006 года.

Как следует из перечисленных счетов-фактур, реализация лома  произведена без выделения налога на добавленную стоимость, налог по указанной операции реализации лома  акционерным обществом к уплате в бюджет не исчислялся и не перечислялся.

Исходя из указанных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу о том,  что по  реализованному в августе 2006 года лому чугунному в количестве 789,85 тонн на сумму  3 672 898 руб. без  начисления налога на добавленную стоимость налогоплательщик должен восстановить к уплате в бюджет налог, предъявленный им ранее к вычету при приобретении того же лома в сумме 661 121 руб. (3 672 898 руб. х 18%)., так как им совершена операция, не подлежащая налогообложению налогом на добавленную стоимость. В отношении оставшихся 55 тонн реализованного лома (855,85 – 789,85) восстановление налога не производилось.

Поддерживая данный вывод налогового органа, суд области указал, что налогоплательщиком  фактически был реализован  приобретенный им ранее и не подвергавшийся переработке лом вида 17А,  вследствие чего у него и возникла обязанность восстановить к уплате в бюджет предъявленный ранее к вычету налог на основании пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса.

Однако, налоговым органом, восстановившим  налог к уплате в бюджет, и судом, признавшим указанное восстановление правомерным,  не учтено следующее.

Технологический процесс производства дроби из стали и чугуна регламентируется локальными нормативными актами акционерного общества «Старооскольский механический завод», к которым, в частности, относятся  рабочая инструкция РИ 7.5.3.05-ОГМет-04 «Выплавка стали и чугуна в дуговых сталеплавильных печах» и рабочая инструкция РИ 7.5.3.02-ОТМет-04 «Переработка лома и отходов черных металлов и подготовка их к переплаву».

Согласно рабочей инструкции РИ 7.5.3.05-ОГМет-04 «Выплавка стали и чугуна в дуговых сталеплавильных печах»,  дробь производится из выплавленной стали и чугуна, для получения которых, в свою очередь, используется шихта -  рассортированный и измельченный лом стальной до состояния лома видов 1А и 2А и лом чугунный до состояния лома видов 17А и 18А. Одновременно рабочей инструкцией РИ 7.5.3.02-ОТМет-04 «Переработка лома и отходов черных металлов и подготовка их к переплаву» предусмотрено, что  для производства шихты  используется  стальной лом видов  1А, 2А, 3А, 5А, 12А  и чугунный лом видов  17А, 18А, 20А.

Действующим ГОСТом 2787-75 «Металлы черные вторичные» установлено, что чугунные лом и отходы вида 17А (чугунные лом и отходы № 1) должны соответствовать по своим  габаритам и массе  следующим размерам: максимальный размер куска должен быть не более 300 мм, а остальные размеры должны соответствовать размерам куска массой не более 20 кг, но не менее 0,5 кг; куски массой менее 0,5 кг допускаются в количестве не более 2% от массы партии. Габариты и масса чугунного лома и отходов вида 20А (негабаритные чугунные лом и отходы № 1) не регламентируются.

Для доведения чугунного лома вида 20А до состояния лома вида 17А лом 20А, согласно  пункту  5.3.10  рабочей инструкции «Переработка лома и отходов черных металлов и подготовка их к переплаву», перерабатывается на площадке для раскола лома  методом многократного  сбрасывания  груза магнитной  шайбой. В дальнейшем доведенный до состояния шихты лом поступает для расплава в электродуговую печь.

Таким образом, процесс производства дроби в качестве первого этапа выпуска дроби предусматривает подготовку шихты, то есть доведение сырья до состояния, пригодного для использования на следующем этапе производства  - выплавке.

В случае невозможности доведения негабаритных кусков лома до размеров лома вида 17А данный лом по технологии производства  признается отходом производства.

Из представленных  сторонами в материалы дела первичных учетных документов, документов  бухгалтерского учета и письменных пояснений к указанным документам следует, что в апреле 2006 года для производственных целей акционерным обществом было приобретено   308,64 тонны лома чугунного  17А по цене  4 661,02 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну,  и 143,96 тонны лома чугунного 20А по цене  4 661,02 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну.

В мае 2006 года приобретено  746,64 тонны лома 17А по цене 4 661,02 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну,  552,02 тонны лома 20А по цене 4 661,02 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну,  130,92 тонны лома 20А по цене  4 491,50 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну.

В июне 2006 года приобретено  428,99 тонн лома 17А по цене 4 661,02 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну,  334,56 тонны лома 20А по цене 4 661,02 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну,   179,73 тонны лома 20А по цене  4 491,50 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну.

В июле 2006 года приобретено  57,12 тонны лома 20А по цене 4 661,02 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну и  125,70 тонны лома 20А по цене  4 491,50 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну.

В августе 2006 года в количестве 50,78 тонны приобретен лом 20А по цене 4 491,50 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну.

Всего за указанный период обществом было приобретено  1484,27 тонны лома вида 17А и  1574,79 тонны лома вида 20А, в том числе  1087,66 тонны по цене 4 661,02 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну и  487,13 тонны по цене 4 491,50 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну.

Согласно учету общества, за период с апреля по  август 2006  года обществом было использовано в производстве дроби  972,32 тонны лома чугунного вида 17А и 646,308 тонны лома чугунного вида 20А, в том числе     209,958 тонны по цене 4 661,02 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну и  436,35 тонны по цене  4 491,50 руб. (без налога на добавленную стоимость) за тонну.

Соответственно, остаток лома составлял 511,95 тонны лома вида 17А,  877,702 тонны лома вида 20А по цене 4 661, 01 руб. (без налога на добавленную стоимость) и  50,78 тонны лома вида 20А по цене 4 491,50 руб. (без налога на добавленную стоимость).

При  этом, как следует из имеющихся в материалах дела актов на переработку чугунного лома за апрель, май, июнь, июль и август 2006 года, в результате переработки (резки, боя)  лома вида 20А  образовались отходы лома в количестве 332, 71 тонны, которые невозможно  переработать в  электродуговой печи – куски лома, превышающие по своим габаритам лом вида 17А, не поддающиеся доведению до установленных габаритов.

Кроме того, согласно акту от 24.07.2006 года, подписанному главным металлургом, начальником литейного цеха, заместителем начальника литейного цеха, и утвержденному генеральным директором акционерного общества «Старооскольский механический завод», при проведении химического анализа лома вида 17А, переработанного из лома вида 20А, специалистами общества было установлено повышенное содержание в нем хрома (более 1%), в связи с чем подготовленный к переплаву чугунный лом вида 17А в количестве 550 тонн был признан браком, не подлежащим дальнейшему использованию при производстве дроби.

Как установлено материалами дела, 01.08.2006 г. между акционерным обществом «Старооскольский механический завод» (поставщик) и обществом с ограниченной ответственностью «Актив Черноземья» (покупатель) был заключен договор поставки № 87/08-06, в соответствии с которым поставщик обязался в обусловленные сроки поставлять покупателю лом и отходы черных металлов (товар), а покупатель обязался принимать его и оплачивать.

В технических условиях к договору поставки сторонами определены виды поставляемого лома (№3, 3А2, 3А2Н, 5АУ, 17А1, 17А2, 17А3, 18А2, 18А3, 19А2, 19А3), его габариты, процент допустимой засоренности лома безвредными смесями, а также определено, что в случае поставки в одной партии вагона различных видов металлолома, приемка будет осуществляться по низшему виду.

Цена и порядок расчетов по договору предусмотрены пунктом 3 договора, в соответствии с которым поставка товара осуществляется по ценам, согласованным сторонами на дату продажи. Изменение цены товара оформляется сторонами путем подписания спецификации с указанием даты установления новых цен, являющейся неотъемлемой частью этого договора. К договору поставки приложены спецификации от 01.08.2006 г., от 04.08.2006 г. и от 05.08.2006 г., согласно которым  цена  1 тонны лома вида 17А, 18А, 19А составляет 5 789 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость 895,42 руб.),  лома вида 17А1, 17А2, 17А3, 18А2, 18А3, 19А2, 19А3 – 5770 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость 880,17 руб.), лома вида 20А – 4965 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость 757,63 руб.).

Условиями пункта 4.2 договора предусмотрено, что приемка товара по качеству производится грузополучателем согласно условиям ГОСТа  2787-75, техническим условиям (Приложение № 1 к договору), подписанным обеими сторонами (ТУ), и инструкции Госарбитража «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству» (П-9).

Во исполнение условий договора № 87/08-06 от 01.08.2006 года акционерное общество работников народного предприятия «Старооскольский механический завод» в августе 2006 года на основании счетов-фактур и товарных накладных № 05898 от 10.08.2006 года,  № 05870 от 10.08.2006 года, № 05873 от 11.08.2006 года, № 05874 от 11.08.2006 года, № 05875 от 13.08.2006 года, № 05876 от 16.08.2006 года, № 05877 от 16.08.2006 года, № 05878 от 17.08.2006 года, № 05879 от 17.08.2006 года, № 05880 от 19.08.2006 года, № 05881 от 21.08.2006 года отгрузило в адрес общества «Актив Черноземья»  чугунные лом и отходы черных металлов общим  весом 855,85 тонн на сумму 3 864 541,79 руб.

На отгруженный лом  покупателю - обществу «Актив Черноземья» были выставлены счета-фактуры, в которых  цена и стоимость отгруженного лома указаны без налога на добавленную стоимость:

   -№ 05870 от 10.08.2006 года на 122,300 тонн лома вида 17А по цене 4 756,55 руб. на сумму 581 726,07 руб.;

   -№ 05873 от 11.08.2006 года  на  60,760 тонн лома вида 17А по цене 4 756, 55 руб. на сумму 289 007,98 руб.;

   -№ 05874 от 11.08.2006 года на 62,610 тонн лома вида 20А по цене 4 072,61 руб. на сумму 254 986,11 руб.;

   -№ 05875 от 13.08.2006 года на 60,910 тонн лома вида 17А по цене 4 756,55 руб. на сумму 289 721,46 руб.;

   -№  05876 от 16.08.2006 года на 124,750 тонн лома вида 17А по цене 4 756,55 руб. на сумму 593 379,61 руб.;

   -№ 05877 от 16.08.2006 года на 123,330 тонн лома вида 20А по цене 4 072,61 руб. на сумму 502 274,99 руб.;

   -№  05878 от 17.08.2006 года на 117,900 тонн лома вида 17А по цене 4 756,55 руб. на сумму 560 797,25 руб.;

   -№  05879 от 17.08.2006 года на 56,260 тонн лома вида 20А по цене 4 072, 61 руб. на сумму 229 125,04 руб.;

   -№ 05880 от 19.08.2006 года на 59,510 тонн лома вида 20А по цене  4 072,61 руб. на сумму 242 361,02 руб.;

   -№ 05881 от 21.08.2006 года на  67,520 тонн лома вида 17А по цене 4 756,55 руб. на сумму 321 162,26 руб.

Одновременно в книге продаж акционерного общества был отражен один счет-фактура №  10305898 от 30.09.2006 года на сумму 3 864 541 руб. (без налога на добавленную стоимость), фактически не выставлявшийся покупателю.

Приемка отгруженного лома произведена обществом «Актив Черноземья» по следующим приемосдаточным актам:

   -№ 6972 от 10.08.2006 года - 60,71 тонн лома вида 17А1 (батареи 1,1м, люка, решетки 0,9 х 0,6м, блоки, ванны)  по цене 4 756,55 руб. на сумму  288 770,15 руб. (без налога на добавленную стоимость);

   -№ 6973 от 10.08.2006 года  -   61,59 тонн лома вида 17А1 по цене  4 756.55 руб. на сумму 292 955,91 руб. (без налога на добавленную стоимость);

   -№ 6976 от 11.08.2006 года - 62,61 тонн лома вида 20А по цене  4072,61 руб. на сумму 254 986,11 руб. (без  налога на добавленную стоимость);

   -№ 6977 от 11.08.2006 года - 60,76 тонн лома вида 17А1 по цене 4 756,55 руб. на сумму  298 007,98 руб. (без  налога на добавленную стоимость);

   -№ 7078 от 13.08.2006 года - 60,91 тонн лома вида 17А1 по цене  4 756,55 руб. на сумму 289 721,46 руб. (без налога на добавленную стоимость);

   -№ 7234 от 16.08.2006 года - 62,77 тонн лома вида 17А1 (батареи 1,1м, люка, решетки 0,9 х 0,6 м, блоки, ванны) по цене 4 756,55 руб. на сумму  298 568,64 руб. (без налога на добавленную стоимость);

   -№ 7235 от 16.08.2006 года - 62,42 тонн лома вида 20А (станины 1,2 м х 1,2 м, 1,5 м х 0,7 м) по цене 4 072,61 руб.  на сумму 254 212,32 руб. (без налога на добавленную стоимость);

   -№ 7236 от 16.08.2006 года - 61,98 тонн лома вида 17А1 (куски 1,2м х 0,8 м, 1,5 м х 1 м) по цене 4 756,55 руб. на сумму 294 810,97 руб. (без  налога на добавленную стоимость);

   -№ 7237 от 16.08.2006 года - 60,91 тонн лома вида 20А (куски 1,5м х1,5 м, станки, котлы 1,5м х 1,5 м, батареи) по цене 4 072,61 руб. на сумму 248 062,68 руб. (без налога на добавленную стоимость);

   -№ 7325 от 17.08.2006 года - 61,45 тонн лома вида  17А1 (решетки 0,9м х 0,4 м, котлы 1,1м х 0,4м, батареи 1,2м х 0,6м, куски 1м х 1м, двигатель 1,5м х 1м х 1м) по цене 4 756,55 руб. на сумму 292 290 руб. (без  налога на добавленную стоимость);

   -№ 7326 от 17.08.2006 года - 56,45 тонн лома вида 17А1 по цене 4 756,55 руб. на сумму 268 507,25 руб. (без  налога на добавленную стоимость);

   -№ 7327 от 17.08.2006 года - 56,26 тонн лома вида 20А (станки 1,2м х 2м, 1,2м х 0,7м, плиты 1м х 1м, батареи и котлы 1,5м) по цене 4 072,61 руб. на сумму  229 125,04 руб. (без  налога на добавленную стоимость);

   -№ 7431 от 19.08.2006 года - 59,51 тонн лома вида 20А (куски 1,5м х 1,5м, станки, котлы 1,5м х 1,5 м, батареи) по цене  4 072,61 руб. на сумму 242 361,02 руб. (без налога на добавленную стоимость);

   -№ 7563 от 21.08.2006