Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 по делу n А35-9999/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

18 июня 2010 года                                                            Дело № А35-9999/2009

г. Воронеж                                                                                                                                                                                                      

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июня 2010 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                          Осиповой М.Б.,

судей                                                                                     Михайловой Т.Л.,

                                                                                               Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от ИП Турчака Т.В.: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

от Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Курской области: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Турчака Тодора Владимировича на решение Арбитражного суда Курской области от 02.02.2010 по делу № А35-9999/2009 (судья Кузнецова Т.В.) по заявлению индивидуального предпринимателя Турчака Тодора Владимировича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Курской области о признании незаконным ненормативного акта налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Турчак Тодор Владимирович (далее - ИП Турчак Т.В., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Курской области с требованием о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Курской области (далее – МИФНС России № 3 по Курской области, Инспекция) № 15-23/27 от 23.07.2009 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечении индивидуального предпринимателя Турчак Т.В. к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 1-4 кварталы 2007 года и за 1-2 кварталы 2008 года в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 15 142 руб. (пункт 1 резолютивной части решения), начисления пени по единому налогу на вмененный доход по состоянию на 23.07.2009 г. в сумме 15 973 руб. (пункт 2 резолютивной части решения),  предложения ИП Турчак Т.В. уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход для определенных видов деятельности в сумме 75 708 руб. (пункт 3.1  резолютивной части решения), уплатить штрафы, указанные в пункте 1 настоящего решения (пункт 3.2  резолютивной части решения), уплатить пени, указанные в пункте 2 оспариваемого решения (пункт 3.3  резолютивной части решения) (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Курской области от 02.02.2010 г. заявленные требования удовлетворены частично, решение Инспекции № 15-23/27 от 23 июля 2009 года признано незаконным в части:

- привлечения индивидуального предпринимателя Турчак Т.В. к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 1-4 кварталы 2007 года и за 1-2 кварталы 2008 года в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 15 142 рубля (пункт 1 резолютивной части);

- начисления пени по единому налогу на вмененный доход по состоянию на 23.07.2009 г. в сумме 15 973 рубля (пункт 2 резолютивной части решения);

- предложения индивидуальному предпринимателю Турчак Т.В. уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход для определенных видов деятельности в сумме 44 150 рублей (пункт 3.1 резолютивной части решения);

- предложения уплатить штрафы, указанные в пункте 1 настоящего решения (пункт 3.2. резолютивной части решения);

- предложения уплатить пени, указанные в пункте 2 настоящего решения (пункт 3.3. резолютивной части решения).

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

С Инспекции в пользу Предпринимателя взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 руб.

Удовлетворяя заявленные требования в вышеуказанной части суд первой инстанции исходил из того, что в решение Инспекции в части доначислений ЕНВД за 2007 год не соответствует требованиям ст.101 НК РФ, поскольку нарушения налогового законодательства указанные в решении Инспекции за данный период не были установлены в ходе проверки и не были отражены в акте налоговой проверки.

Также судом первой инстанции установлено, что в 2007-2008 годах Предприниматель осуществлял вид деятельности – розничная торговля промышленными товарами через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Суд первой инстанции указал на ошибочность вывода Инспекции о том, что Предпринимателем в 2008 году осуществлялась розничная торговля через объекты стационарной торговой сети , имеющей торговые залы, что, в свою очередь, повлекло неверное определение Инспекцией  на определение коэффициент К2, размер которого зависит от вида предпринимательской деятельности, подлежащего переводу на ЕНВД.

 Вместе с тем, в удовлетворении требований Предпринимателя о признании недействительным решения в части доначисления ЕНВД за 2008 год в сумме 31 558 руб.  судом первой инстанции было отказано, поскольку доначисленная Инспекцией за 2008 год сумма ЕНВД не превышает сумму рассчитанную с учетом физического показателя в размере 63,5 кв.м. и коэффициента К2 для розничной торговли, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, то есть фактически подлежащую уплате Предпринимателем с учетом осуществляемого в этот период вида предпринимательской деятельности.

Предприниматель, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Курской области в части неудовлетворенных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Предприниматель указывает на то, что актом проверки установлено осуществление Предпринимателем в в спорный период торговой деятельности через стационарную торговую сеть, не имеющую торговых залов, при этом Предпринимателем допущено занижение корректирующих коэффициентов К1, К2, то есть по сути указывает те же, к которым пришел суд первой инстанции.

Доводы Предпринимателя относительно неправомерности решения Инспекции сводятся к тому, что решение Инспекции вынесено без проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, без составления соответствующего акта, вместе с тем, в основу обжалуемого решения о привлечении положены факты, неустановленные в ходе выездной налоговой проверки. Кроме того, Предприниматель ссылается на нарушение его права на представление возражений относительно новых обстоятельств привлечения к налоговой ответственности, что в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены решения Инспекции.

Предприниматель ссылается на то, что Инспекцией в нарушение требований законодательства до завершения апелляционного обжалования Инспекцией выставлено требование об уплате доначисленных сумм.

Также Предприниматель указывает на то, что решением Инспекции не определена судьба излишне уплаченной суммы единого налога на вмененный доход в сумме 34 256 руб.

Кроме того, по мнению Предпринимателя, судом первой инстанции необоснованно отказано Предпринимателю в обеспечении заявленных требований.

Стороны не заявили каких-либо возражений по пересмотру решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Вместе с тем, в отзыве на апелляционную жалобу Инспекция указала на то, что Предпринимателем в проверяемом периоде арендовался торговый павильон, в связи с чем, по мнению Инспекции, Предпринимателем обоснованно в декларациях по ЕНВД указан вид предпринимательской деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы», однако  Предпринимателем необоснованно уменьшена величина физического показателя – площади торгового зала.

В соответствии с п.25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

При указанных обстоятельствах на основании части 5 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой предпринимателем части, а также в пределах доводов, заявленных Инспекцией в отзыве на апелляционную жалобу.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены в установленном законом порядке.

В материалах дела имеется заявление ИП Турчака Т.В., поступившее посредством факсимильной связи, о рассмотрении дела в его отсутствие.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  дело рассматривалось в отсутствие сторон.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 г., составлен акт проверки № 15-22/18 от 18 июня 2009 года.

В акте проверки отражено, что предприниматель Турчак Т.В. в проверяемом периоде фактически осуществлял предпринимательскую деятельность из объекта торговли «стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов» - одной торговой точки № 25, расположенной по адресу: г. Железногорск, ул. Воинов Интернационалистов, 18. В экспликации к плану строения данная торговая точка числится под № 15. По договору аренды по договору б/н от 01.01.2008 г. имущество - встроенное нежилое помещение, торговый павильон, расположенный на втором этаже, общей площадью 63,5 кв.м, в том числе торговая площадь 30 кв.м.; по договору б/н от 01.10.2008 г. имущество - встроенное нежилое помещение, торговый павильон, расположенный на втором этаже.

Из акта проверки также усматривается, что в ходе выездной проверки был произведен осмотр помещения и торговой точки, в котором она расположена, составлен протокол осмотра. Из материалов обследования сделан вывод и отражено в акте проверки, что торговая точка, расположенная во встроенном нежилом помещении в здании, расположенном по ул. Воинов-Интернационалистов, 18 не соответствует понятиям «магазин» или «павильон», установленным ст.346.27 НК РФ и относится к объектам - стационарная торговая сеть, не имеющая торгового зала. Данное обстоятельство, по мнению налогового органа, подтверждается правоустанавливающими и инвентаризационными документами, протоколом осмотра.

По мнению Инспекции, индивидуальный предприниматель Турчак Т.В. не уплатил в 2008 году ЕНВД в размере 87 594 руб. По результатам проверки налогоплательщику начислены пени за несвоевременную уплату в бюджет ЕНВД в размере 5537 руб., а также предлагается уменьшить исчисленный в 2007 году в завышенных размерах ЕНВД в сумме 34 256 руб. и привлечь предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ

Предпринимателем были представлены 3 июля 2009 г. возражения на акт проверки, согласно которых Предприниматель не согласился с выводами налогового органа по вопросу исчисления и уплаты налога за 2008 год в части применения коэффициента К-2 в размере 0,78, по мнению Предпринимателя, им обоснованно применялся коэффициент К2 - 0,53. Заявление предпринимателя не содержит возражений, касающихся описания в акте проверки торговой точки, в которой осуществлялась предпринимателем торговля в 2007 и в 2008 годах. С выводами налогового органа в акте проверки в части предложения уменьшить исчисленный в завышенных размерах ЕНВД в сумме 34 256 руб. за 2007 год предприниматель согласился.

Рассмотрев акт, материалы проверки, возражения Предпринимателя, Инспекцией вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.06.2009 г., согласно которого Предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 15 142 руб., начислены пени по ЕВНД в сумме 15 973 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 75 708  руб., в том числе за 1-4 кварталы 2007 года – 44 150 руб., за 1-2 кварталы 2008 г. – 31 558 руб.

В решении Инспекции указано, что в проверяемом периоде предпринимателем Турчак Т.В. осуществлялась розничная продажа с объекта стационарной торговой сети, имеющего торговый зал. В решении отражено, что в договорах аренды, действовавших в периоды 2007 – 2008 год подтверждающих право пользования помещениями , указано, что