Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2010 по делу n  А64-8708/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, в частности, в силу отсутствия события налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 100 Налогового кодекса  факты совершения налогоплательщиком налогового правонарушения  выявляются при проведении  налоговой проверки и фиксируются в акте  налоговой проверки. При этом в силу пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса  в акте проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи  Налогового  Кодекса, в случае если им предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Из пункта 4 статьи 101 Кодекса следует, что при рассмотрении материалов налоговой проверки должностным лицом, рассматривающим дело о налоговом правонарушении, исследуются акт налоговой проверки и иные материалы мероприятий налогового контроля, представленные доказательства и документы.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, на основании пункта 5 статьи 101 Налогового кодекса,  устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Если по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, то в этом  решении должны быть изложены  обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф (пункт 7 статьи 101 Кодекса).

Из приведенных правовых норм следует, что  налоговым законодательством установлена определенная процедура выявления и фиксации налоговых правонарушений, а также привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Нарушение этой процедуры и несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, в силу положений пункта 14 статьи 101 Кодекса может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Обжалуемым налогоплательщиком решением  инспекции он был привлечен к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме  22  412 руб. за неполную уплату  налога на добавленную стоимость на основании статьи 122 Налогового кодекса.

Арбитражный суд Тамбовской области, отказывая  налогоплательщику в удовлетворении требований  о признании  решения налогового органа недействительным в части применения налоговой ответственности, исходил из доказанности материалами дела факта  неправомерного предъявления им к налоговому вычету налога на добавленную стоимость за март, ноябрь, декабрь 2006 года, что повлекло занижение подлежащего уплате в бюджет налога.

В тоже время, судом области  не было учтено следующее.

Основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, установленной  статьей 122 Налогового кодекса, является неуплата или неполная уплата им налога  в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Из разъяснений, данных Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте  42 Постановления Пленума от 28.02.2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» следует, что  под неуплатой  или неполной уплатой сумм налога следует понимать  возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия) применительно к конкретному налоговому периоду.

В соответствии с пунктом  1 статьи 174 Налогового кодекса (в редакции, действовавшей в спорный период) уплата налога на добавленную стоимость   производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

На основании пункта 1 статьи 163 Налогового кодекса (в редакции, действовавшей в спорный период), налоговый период по налогу на добавленную стоимость для налогоплательщика составлял один месяц.

Как следует из акта выездной налоговой проверки  № 19-24/64 от 02.09.2009 г. и  из решения № 19-24/67 от 28.09.2009 г., вследствие  необоснованного предъявления к вычету налога по счетам-фактурам общества «Мелиор»  налогоплательщик занизил подлежащий уплате в бюджет налог на добавленную стоимость на сумму 353 683 руб.,  в том числе: за  март 2006 года  - на  12 720 руб., за ноябрь 2006 года – на 81 763 руб., за декабрь 2006 года – на 259 200 руб.

В то же время,  согласно резолютивной части решения № 19-24/67 от 28.09.2009 г., ответственность за неполную уплату налога на добавленную стоимость применена  налоговым органом  за  апрель и  июнь 2007 года. При этом,  как в акте проверки, так и в решении отсутствуют сведения о фактах налоговых правонарушений, допущенных налогоплательщиком в этих налоговых периодах, которые могут являться основанием для  применения налоговой  ответственности.

Вывод о занижении налога на сумму  вычета по счету-фактуре общества  «Талер» сделан налоговым органом применительно к  маю 2007 года. Однако, данное обстоятельство, во-первых, не может являться основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, так  как  материалами дела право налогоплательщика на данный вычет доказано, во-вторых, штраф с суммы занижения налога 28 800 руб. за май 2007 года не может составлять  22 412 руб., так как размер штрафа, установленный  пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, составляет 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Таким образом, налоговым органом не представлено доказательств того, что в  апреле и июне 2007 года налогоплательщиком совершены налоговые правонарушения в виде неуплаты или неполной уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, за что он подлежал привлечению к ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 22 412 руб.

Следовательно, штраф в указанной сумме  начислен налоговым органом необоснованно, и оснований для отказа  в удовлетворении требований общества «Тамбовгражданпроект» в данной части у суда области не имелось.

Оценивая довод налогоплательщика о нарушении его права на защиту в связи с рассмотрением управлением Федеральной налоговой службы по Тамбовской области апелляционной жалобы на оспариваемое решение инспекции в отсутствие представителей акционерного общества, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 101.2 Налогового кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган.

Порядок, сроки рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом и принятия решения по ней определяются  статьями 139 - 141 Кодекса, с учетом положений, установленных статьей 101.2 Налогового кодекса.

В силу пункта 1 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации жалоба на акт налогового органа, действия или бездействие его должностного лица подается соответственно в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу этого органа. К жалобе могут быть приложены обосновывающие ее документы.

Статьей 140 Налогового кодекса установлено, что жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом).

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение  вышестоящий налоговый орган на основании пункта 2 статьи 140 Налогового кодекса вправе:

   - оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения;

   - отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение;

   - отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

В соответствии с пунктом 3 статьи 140 Кодекса решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен руководителем (заместителем руководителя) налогового органа для получения документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, у нижестоящих налоговых органов, но не более чем на 15 дней. О принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

Таким образом,  положениями статей 21, 101.2, главы 20 Налогового кодекса прямо не предусмотрена обязанность обеспечения присутствия налогоплательщика при рассмотрении вышестоящим налоговым органом его апелляционной жалобы.

Вместе с тем, налогоплательщик вправе заявить ходатайство о приглашении его для участия в рассмотрении апелляционной жалобы, и в этом случае вышестоящий налоговый орган должен предпринять меры к тому, чтобы обеспечить  его участие в таком рассмотрении.

Из апелляционной жалобы от 15.10.2009 г. следует, что налогоплательщиком было заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы с его участием.

Сведений  о том, что  управлением Федеральной налоговой службы предпринимались меры к тому, чтобы уведомить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения его жалобы, в материалах дела не имеется.

В то же время, поскольку Налоговый кодекс не предусматривает последствий необеспечения   налогоплательщику возможности участия в рассмотрении апелляционной жалобы на не вступившее в силу решение инспекции, довод акционерного общества о том, что, осуществляя меры налогового контроля, управление Федеральной налоговой службы по Тамбовской области не обеспечило ему права на участие в рассмотрении материалов проверки,  не может быть квалифицирован судом апелляционной инстанции как основание для признания  решения инспекции недействительным, соответственно, он не может служить и основанием для отмены решения суда области в обжалуемой налогоплательщиком  части.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба налогоплательщика подлежит частичному удовлетворению, а решение суда области подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика  о признании решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову  № 19-24/67 от 28.09.2009 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительным в части доначисления штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 22 412 руб.

Апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит, так как применительно к эпизоду, обжалуемому налоговым органом, суд первой инстанции установил все фактические обстоятельства, имеющие  значение для разрешения дела по существу,  дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального  права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая нематериальный характер заявленных требований и результаты рассмотрения апелляционных жалоб, расходы по уплате государственной пошлины за их рассмотрение на основании статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителей апелляционных жалоб.

 В связи с этим государственная пошлина в сумме 2 000 руб., уплаченная акционерным обществом проектный институт «Тамбовгражданпроект» по платежному поручению № 175 от 13.04.2010 г., возврату не подлежит.  

Налоговые органы подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд в качестве истца и ответчика освобождены, вследствие чего государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову взысканию не подлежит.  

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 266 - 268, пунктами 1 и 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                         ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества проектный институт «Тамбовгражданпроект» удовлетворить частично.

Решение арбитражного суда Тамбовской области от 16.03.2010 г. по делу № А64-8708/09  в части отказа открытому акционерному обществу проектный институт «Тамбовгражданпроект»  в удовлетворении требований о при­знании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову  № 19-24/67 от 28.09.2009 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления штрафа по налогу на добавленную стоимость  в сумме 22 412 руб. отменить.

Признать решение инспекции Федеральной налоговой службы