Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2010 по делу n А48-2768/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

             П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

19 ноября 2010 года                                                    Дело № А48-2768/2010

г. Воронеж                                                                                                   

Резолютивная часть постановления объявлена 02.11.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено  19.11.2010.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                              Миронцевой Н.Д.

судей                                                                                         Сергуткиной В.А.

                                                                                                   Протасова А.И.    

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анзельм К.К.,

при участии:

от муниципального производственного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства «Орелводоканал»:

- Гальперин М.В., представитель по доверенности № 2974/09-02 от 13.08.2010,

- Сычева О.Г., представитель по доверенности № 2966/09-02 от 13.08.2010;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Дубинина Г.М., главный государственный инспектор, доверенность № 455/04 от 16.02.2010;

от индивидуального предпринимателя Баранова Ю.А.: Кирилина О.М., представитель по доверенности б/н от 26.10.2010;

от Администрации города Орла: Тиунов А.С., начальник управления тарифной политики, доверенность № 91-д от 24.02.2010;

от Орловского городского совета народных депутатов: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального производственного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства «Орелводоканал» на решение Арбитражного суда Орловской области от 02.09.2010  по делу № А48-2768/2010 (судья Володин А.В.) по заявлению муниципального производственного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства «Орелводоканал» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области, третьи лица: индивидуальный предприниматель Баранов Ю.А., Администрация города Орла, Орловский городской совет народных депутатов о признании незаконными решения от 25.05.2010 по делу № 046-09/04АЗ и предписания от 25.05.2010 по делу № 046-09/04АЗ Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное производственное предприятие водопроводно-канализационного хозяйства «Орелводоканал» (далее также –  МПП «Орелводоканал», Предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее также – антимонопольный орган, Управление) о признании незаконными решения от 25.05.2010 по делу № 046-09/04АЗ и предписания от 25.05.2010 по делу № 046-09/04АЗ Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 02.09.2010  в удовлетворении заявленного требования отказано. Принимая указанное решение, суд исходил из того, что ИП Баранов Ю.А. не осуществлял реконструкцию помещений № 19 и № 20 по адресу: г. Орел, ул. Фомина, д. 1, в связи с чем, суд полагает правильным вывод о навязывании ИП Баранову Ю.А. договора о подключении строящегося (реконструируемого) объекта к системе коммунального водоснабжения и/или водоотведения города Орла от 05.11.2008 № 178, не выгодного для него и не относящегося к предмету договора, в том числе, платы за подключение, к сетям инженерно-технического обеспечения и уклонении от заключения с ИП Барановым Ю.А. соглашения об увеличении лимитов водопотребления и водоотведения до объемов соответственно: водопотребления (до 3.33 м. куб./су г., т.е 100 м/куб. в месяц) и водоотведения (до 2,83 м.куб. в сутки, то есть 85 м. куб. в месяц).

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприятие обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение как незаконное и необоснованное, принятое с нарушением норм материального права, и принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель апелляционной жалобы считает, что Предпринимателем была произведена именно реконструкция помещений, связанная с увеличением потребляемых нагрузок водопотребления и водоотведения. Также заявитель, ссылаясь на пункт 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, ВСН 58-88 (р) «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социального назначения», утвержденного приказом Госкомархитектуры Российской Федерации при Госстрое СССР от 23.11.1988 № 312, совместное письмо Госплана СССР, Госстроя СССР, Стройбанка СССР, ЦСФУ СССР от 08.05.1984 № НБ-36-Д/23-Д/144/6-14, письмо Минфина СССР от 29.05.1984 № 80, письмо Госстроя России от 28.04.1984 № 16-14/63 «Об определении понятий нового строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения действующих предприятий», указывает на то, что реконструкция зданий и сооружений, а также модернизация машин и оборудования являются производством таких работ, которые улучшают ранее принятые нормативные показатели функционирования, в результате чего у объекта появляются новые качественные и количественные параметры и характеристики. Заявитель считает, что производство кулинарной продукции и последующая ее реализация не является продажей или перепродажей товаров, такая деятельность, по мнению Предприятия, относится к общественному питанию. Заявитель считает доказанным факт изменения функционального назначения и показателей производственной мощности нежилых помещений № 19, 20 в доме № 1 по ул. Фомина вместо магазина промышленных товаров, который занимался розничной торговлей мужской, женской и детской одеждой, находится кафе – организация общественного питания.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители заявителя апелляционной жалобы поддержали ее доводы, считали решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права. Также представителем МПП «Орелводоканал» представлено письменное ходатайство о проведении судебной строительной экспертизы.

Представитель администрации города Орла  поддерживает позицию заявителя апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители ИП Баранова Ю.А., УФАС с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают обжалуемое решение законным и обоснованным по основаниям, указанным в отзывах на апелляционную жалобу.

        Орловский городской совет народных депутатов явку своего представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечил. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

ИП Баранов Ю.А. является собственником нежилых помещений № 19 и № 20 по ул. Фомина в г. Орле, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права 57-АА № 825716 и № 846977 от 25 августа 2009 года, выданными Управлением Федеральной регистрационной службы по Орловской области.

Между ИП Барановым Ю.А. и МПП «Орелводоканал» 1 июня 2004 г.  был заключен договор № 1654 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ в составе сточных вод по объекту, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Фомина, д. 1, пом. №19, №20.

Пунктом 2.1 данного договора на основании заявки ИП Баранова Ю.А. были установлены лимиты водопотребления и водоотведения - 348 м3 в год, т.е. 29 м3 в месяц из расчета того, что помещения в тот момент использовались под магазин промышленных товаров.

В 2008 году ИП Баранов Ю.А. заключил договор с новым арендатором - ООО «Вилсон», которое разместило в указанных помещениях кафе «Санта Бин Кофе».

В связи с изменением вида деятельности арендатора возникла потребность в использовании большего количества питьевой воды и соответственно в увеличении лимитов водопотребления и водоотведения, предусмотренных п.п. 2.1.1, 2.1.2 Договора на отпуск питьевой воды, для чего в адрес МПП «Орелводоканал» ИП Барановым Ю.А. была подана заявка на увеличение лимитов водопотребления (до 3,33 м.куб./сут., т.е. 100 м.куб. в месяц) и водоотведения (до 2,83 м.куб./сут., т.е. 85 м.куб. в месяц) и расчет лимита водопотребления.

В ответ на заявку ИП Баранову Ю.А. был передан комплект документов для изучения и подписания: договор о подключении строящегося (реконструируемого) объекта к системе коммунального водоснабжения и/или водоотведения г. Орла № 178 от 05.11.2008 года, счета на оплату, акт приемки выполненных работ по обследованию на возможность реконструкции сетей.

Предметом договора о подключении строящегося (реконструируемого) объекта к системе коммунального водоснабжения и/или водоотведения г. Орла № 178 от 05.11.2008 года являлось увеличение нагрузки водопотребления до 3,33 м.куб./сут., (в том числе дополнительная нагрузка 2,36 м.куб./сут.) и нагрузки водоотведения до 2,83 м.куб./сут., (в том числе дополнительная нагрузка 1,86 м.куб./сут.) для реконструируемого объекта.

Не согласившись с указанным проектом договора, 04.12.2008 ИП Баранов Ю.А. в адрес МПП «Орелводоканал» направил письмо с возражениями относительно предоставленного Договора о подключении строящегося (реконструируемого) объекта, а также с повторной просьбой увеличить лимиты водопотребления и водоотведения и проект дополнительного соглашения к Договору на отпуск питьевой воды.

Письмом от 19.12.2008 (исх. № 4052/01-04) ИП Баранову Ю.А. было отказано в увеличении лимитов водопользования.

ИП Баранов Ю.А. 13 марта 2009 обратился в УФАС по Орловской области с заявлением на незаконные действия МПП «Орелводоканал», связанные со взиманием платы за увеличение лимитов водопотребления и водоотведения.

УФАС по Орловской области в отношении МПП «Орелводоканал» по признакам нарушения пунктов 3,5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» 10 апреля 2009 возбуждено дело № 046-09/04АЗ.

Орловским УФАС России 25.05.2010 было вынесено решение по делу № 046-09/04АЗ, согласно которому МПП «Орелводоканал» было признано нарушившим пункты 3,5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», которое выразилось в:

- уклонении от заключения с ИП Барановым Ю.А. соглашения об увеличении лимитов водопотребления и водоотведения до объемов соответственно: водопотребления (до 3.33 м. куб/сут., т.е. 100 м/куб. в месяц) и водоотведения (до 2,83 м.куб. в сутки, т.е. 85.м.куб. в месяц),

- навязывании ИП Баранову Ю.А.: Договора о подключении строящегося (реконструируемого) объекта к системе коммунального водоснабжения и/или водоотведения г. Орла от 05.11.2008г. №178, не выгодного для него и не относящегося к предмету договора, в том числе платы за подключение, платы за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения;

МПП «Орелводоканал» было решено выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства; материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Орловского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Орловским УФАС России МПП «Орелводоканал» было выдано предписание по делу № 046-09/04АЗ.

Не согласившись с указанными решением и предписанием МПП «Орелводоканал» обратилось в суд с рассмотренными требованиями.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Статьей 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции» установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приказом Орловского УФАС России от 05.08.2005 № 123 сведения об МПП «Орелводоканал» включены в «Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю но рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов» по оказанию услуг водоснабжения, включающей в себя сбор и очистку воды, распределение воды (код ОКВЭД 41.00.1, 41.00.2) и водоотведения, включающей в себя удаление и обработку сточных вод (код 1КВЭД 90.00.1) в географических границах охваченной присоединенной сетью хозяйствующего субъекта территории г. Орла.

Таким образом, МПП «Орелводоканал» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг водоснабжения и водоотведения и на него распространяется положения статьи 10 Закона «О защите конкуренции».

Как видно из материалов дела, и указано выше, 25 мая 2010 года УФАС вынесено решение по делу № 046-09/04АЗ, согласно которому Управление признало факт нарушения МПП «Орелводоканал» пунктов 3,5 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции», которое выразилось в уклонении от заключения с ИП Барановым Ю.А. соглашения об увеличении лимитов водопотребления и водоотведения до объемов соответственно: водопотребления (до 3.33 м. куб/сут., т.е. 100 м/куб. в месяц) и водоотведения (до 2,83 м.куб. в сутки, т.е. 85.м.куб. в месяц) и навязывании ИП Баранову Ю.А.: договора о подключении строящегося (реконструируемого) объекта к системе коммунального водоснабжения и/или водоотведения г. Орла от 05.11.2008г. №178, не выгодного для него и не относящегося к предмету договора, в том числе платы за подключение, платы за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения.

На основании данного решения МПП «Орелводоканал» 25.05.2010 года выдано обязательное для исполнения предписание.

В соответствии с пунктом 2.7.1 проекта