Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2011 по делу n ВУЮЦЕЛЬСДЕЛКИ.. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

реализации спорного объекта недвижимости в соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса налогом на добавленную стоимость не должна облагаться, является верным.

Однако, налоговым органом не учтено, что в соответствии с пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Право на освобождение от обязанностей налогоплательщика, предусмотренное пунктом 5 статьей 149 Налогового кодекса, исходя из определения пункта 1 статьи 56 Налогового кодекса, представляет собой налоговую льготу, применение которой, по смыслу пункта 2 статьи 56 Налогового кодекса, зависит от волеизъявления налогоплательщика.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что выставление обществом «Медиа-Инвест» при реализации объекта незавершенного строительства (назначение – жилое) счета-фактуры с указанием в нем суммы налога на добавленную стоимость, равно как и последующая реализация обществом «Дом-Строй» указанного объекта с начислением налога на добавленную стоимость и с выставлением своему контрагенту – обществу «АДУ «Кристина» счета-фактуры с выделенным в нем налогом на добавленную стоимость,  следует расценивать как отказ участников операции по реализации объекта недвижимости от использования льготы, предоставленной подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса.

Налоговым органом доказательств обратного суду не представлено.

Материалами дела доказано, что заявленный  обществом «Дом-Строй» к вычету по декларации за 3 квартал 2009 года налог на добавленную стоимость в сумме  1 187 986,12 руб. был уплачен обществом своему контрагенту  в стоимости приобретенного им объекта незавершенного строительства, что подтверждается имеющимися в деле документами - счетом-фактурой и товарной накладной № 2 от 05.08.2008 г. на сумму 7 887 909 руб., в которых сумма налога 1 187 986,12 руб. выделена отдельной строкой,  векселем № 001 от 05.08.2008 номинальной стоимостью 7 887 909 руб., выданным обществом «Дом-Строй» в счет оплаты данного имущества обществу «Медиа-Инвест».

Также обществом был исчислен и отражен в представленной налоговому органу налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года налог с операции по попоследующей реализации приобретенного объекта недвижимости обществу «АДУ «Кристина» в сумме  1 830 508,47 руб.

Следовательно, исходя из положений статей 171, 172 Налогового кодекса, у налогоплательщика, как у приобретателя объекта незавершенного строительства, возникло право на применение налогового вычета в сумме 1 187 986,12 руб.

Учитывая наличие у налогоплательщика  права на налоговый вычет в заявленной им сумме, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления ему к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 9 153 руб. и для отказа в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 1 178 833 руб.

Следует отметить также, что по платежному поручению № 1 от 11.01.2010 г. обществом была произведена уплата в бюджет налога в сумме 9 153 руб.  за 3 квартал 2009 года, что исключает возможность повторного взыскания данной суммы с налогоплательщика.

Оценивая довод апелляционной жалобы о неправомерности вывода суда области о нарушении инспекцией при вынесении решения о привлечении к ответственности существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Порядок проведения налоговой проверки и принятия решения по результатам  налоговой  проверки регулируется главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации «Налоговый контроль».

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 100 Налогового кодекса в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 100 Кодекса в акте налоговой проверки указываются сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки (подпункт 11);  документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых (подпункт 12); выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах (подпункт 13).

Акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка или его представителем (пункт 2 статьи 100 Налогового кодекса) и должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (пункт 5 статьи 100).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица; датой вручения  акта в указанном  случае  считается шестой день с даты отправки заказного письма.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (пункт 6 статьи 100).

На основании подпункта 1 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

Обязанность руководителя (заместителя руководителя) налогового органа заблаговременно уведомлять лицо, в отношении которого проводилась эта проверка, о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, установлена пунктом 2 статьи 101 Налогового Кодекса. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктами 3, 4, 5, 6, 7 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации закреплена процедура рассмотрения материалов проверки и принятия решения по результатам рассмотрения.

Согласно пункту 3 названной статьи перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Пунктом 4 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу пункта 5 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан установить:

1) совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) имеются ли обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса).

Пунктом 7 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, из смысла взаимосвязанных положений статей 100 и 101 Налогового кодекса следует, что налоговым законодательством установлена последовательная процедура закрепления и рассмотрения результатов налоговой проверки, предоставляющая налогоплательщику гарантии защиты его прав на каждом из этих этапов, в частности, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности во всех случаях должно основываться на результатах, отраженных в акте проверки.

Как видно из материалов дела, в решении инспекции № 8108 от 04.03.2010 г. указано, что налогоплательщиком допущено грубое нарушение основополагающего требования бухгалтерского учета о своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета всех хозяйственных операций без каких-либо пропусков или изъятий, а именно, обществом «Дом-Строй» не отражен в бухгалтерском учете приобретенный объект недвижимости в периоде его приобретения, что послужило основанием для привлечения общества к ответственности по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса в виде штрафа в сумме 15 000 руб.

Однако в акте камеральной проверки № 6128 от 18.01.2010 г., на основании которого было вынесено оспариваемое решение № 8108, факт выявления данного правонарушения отражен не был.

Вывод о совершении налогоплательщиком нарушения, ответственность за которое установлена пунктом 2  статьи 120 Налогового кодекса, был сделан налоговым органом по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом, доказательства ознакомления налогоплательщика с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля (в виде отдельного документа, составленного по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля или в виде пакета документов, полученных по результатам этих мероприятий, отсутствуют,  в связи с чем он был лишен возможности до момента рассмотрения материалов налоговой проверки представить налоговому органу  возражения (объяснения, дополнительные документы) по обстоятельствам, выявленным при проведении дополнительных мероприятий и положенным в основу решения в той ее части, в которой привлечен к ответственности за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения.

Таким образом, отражение налоговым органом в оспариваемом решении тех обстоятельств, которые не были отражены в акте камеральной налоговой проверки и с которыми  налогоплательщик не был ознакомлен до момента рассмотрения материалов проверки при принятии оспариваемого решения, правомерно квалифицировано судом области как существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, что в силу статьи 101 Налогового кодекса является самостоятельным и достаточным основанием для признания оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным как не соответствующего статье 101 Налогового кодекса.

Из изложенного следует, что суд первой инстанции, в полном объеме установив фактические обстоятельства дела и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь нормами материального права, правомерно удовлетворил требования налогоплательщика о признании недействительными решений межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Белгородской области от 04.03.2010 г. № 8108 «О привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения общества «Дом-Строй» к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 15 000 руб. и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 9 153 руб., а также решения № 263 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 г. в сумме 1 178 833 руб.

Все доводы, положенные в основу апелляционной жалобы, являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу, им дана правильная юридическая оценка, следовательно, они не могут служить основанием для отмены судебного акта, принятого в соответствии с нормами материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного