Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2013 по делу n А08-9038/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

договор.

Из плана-схемы арендованной площади  к дополнительному соглашению от 01.01.2009 к договору аренды  от  31.08.2008 при соотнесении его с техническим паспортом нежилого здания и экспликацией к нему следует, что в 2009 году обществом «Пир» арендовались у предпринимателя Билыч Т.С. барная стойка  1 площадью 25 кв. метров в помещении 4 «Красный зал», барная стойка 3 площадью  15 кв. метров в помещении 26 «Дискозал», барная стойка  2 площадью 25 кв. метров в помещении 36 «Зал-Зима» на первом этаже здания.

Согласно плану-схеме к дополнительному соглашению от 30.12.2009  к договору аренды от 31.08.2008  предметом аренды в 2010 году  являлись  барная стойка 1 площадью 25 кв. метров в помещении  4 «Красный зал», барная стойка 2 площадью 25 кв. метров в помещении 36 «Зал-Зима», барная стойка  3 площадью  15 кв. метров в помещении 26 «Дискозал», барная стойка 4 в помещении 26 «Дискозал»  на первом этаже здания.

Эти же объекты являлись предметом аренды в 2011 году согласно плану-схеме к дополнительному соглашению от 28.12.2010  к договору аренды от 31.08.2008.

На арендованных площадях обществом «Пир», как это установлено налоговым органом и не оспаривается  обществом, осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания. При осуществлении указанной деятельности общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, для расчета которого использовало физический показатель, соответствующий деятельности по оказанию услуг общественного питания  через объекты организации общественного питания, имеющие зал обслуживания посетителей – площадь каждого  арендуемого объекта, указанную в планах-схемах к дополнительным соглашениям от 01.01.2009, от 30.12.2009, от 28.12.2010 к договору аренды  от 31.08.2008, и показатель базовой доходности, соответствующий  названному виду деятельности.

Признавая применение данной системы налогообложения неправомерным, налоговый орган исходил из того, что общество использовало для оказания услуг общественного питания не только арендованные им площади барных стоек, но и полностью расположенные на  первом этаже здания залы, в которых  находились барные стойки –«Красный зал» площадью 65,1 кв. метров, «Зал-Зима»  площадью 225 кв. метров, «Дискозал» площадью 247,6 кв. метра. Также, по мнению налогового органа, обществом использовались для осуществления деятельности  залы, расположенные на втором этаже здания -  зал «Индокитай»  площадью 88,1 кв. метра, «Белый зал»  площадью 51,2 кв. метра, зал «Барокко» площадью 29 кв. метра.

Всего, как определил налоговый орган по данным технического паспорта, составленного по состоянию на сентябрь 2011 года, площадь перечисленных залов составила  764,4 кв. метра, в том числе площадь залов первого этажа -  537,7 кв. метра,  то есть более 150 кв.  метров, что, по мнению налогового органа,  исключало возможность  применения обществом «Пир» системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Вывод  об использовании  обществом всех помещений ресторана предпринимателя Билыч Т.С. налоговый орган основывал на протоколах допросов свидетелей, протоколах осмотра места происшествия, составленных сотрудниками отдела о борьбе с экономическими преступлениями Управления внутренних дел по г. Белгороду и отдела № 5 Следственного управления Управления Министерства внутренних дел России по г. Белгороду, а также данных, полученных в ходе проверочной закупки, произведенной сотрудниками  ОРЧ ЭБ и ПК УМВД России по г. Белгороду.

Суд области, оценивая указанные выводы налогового органа, правомерно исходил из следующего.

Как следует из  подпункта  8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса, в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход  в отношении деятельности  по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. метров,  указанная предельная площадь, в случае осуществления деятельности в нескольких объектах  организации общественного питания, определяется  по каждому объекту в отдельности, а не по совокупности площадей всех объектов.

Под услугой  общественного питания статьей 346.27 Налогового кодекса понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга; под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, – здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга; под площадью зала обслуживания посетителей – площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам, на основании которых определяется площадь зала объекта организации общественного питания, относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы, содержащие необходимую информацию, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор передачи, купли-продажи) нежилого помещения, в том числе договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей).

К категории объектов организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей,  Налоговый кодекс относит рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Вместе с тем, в налоговом законодательстве отсутствуют определения указанных  понятий,  вследствие чего, в силу положений пункта 1 статьи 11 Кодекса подлежат применению, как верно указал суд области, понятия и термины, содержащиеся в иных отраслях законодательства.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий», утвержденному постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 № 198, рестораном  является предприятие общественного питания  с широким ассортиментом блюд сложного приго­товления, включая заказные и фирменные, винно-водочные, табач­ные и кондитерские изделия, повышенным уровнем обслуживания в сочетании с организацией досуга; баром – предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, десерты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары; кафе – предприятие по организации питания и отдыха потре­бителей с предоставлением ограниченного по сравнению с рестора­ном ассортимента продукции; столовой – общедоступное или обслуживающее определенный контингент потребителей предприятие общественного питания, про­изводящее и реализующее блюда в соответствии с разнообразным по дням недели меню; закусочной – предприятие общественного питания с ограни­ченным ассортиментом блюд несложного приготовления из опреде­ленного вида сырья и предназначенное для быстрого обслуживания потребителей.

Таким образом, определяющими признаками объекта организации общественного питания, имеющего зал обслуживания посетителей, является не наличие у него характеристик самостоятельного объекта капитального строительства, а  соответствие требованиям, предъявляемым  к набору  оказываемых услуг, в том числе, в части наличия специально оборудованной  площади, необходимой для оказания  этих услуг.

При этом, как следует из разъяснений, данных  Министерством финансов России в ряде писем, в частности, от 27.10.2008 № 03-11-04/3/479, от 27.06.2008 № 03-11-04/3/300, от 30.03.2007 № 03-11-04/3/98, от 08.02.2007 № 03-11-04/3/41, в случае, если услуги общественного питания оказываются одним субъектом предпринимательской деятельности через разные объекты организации общественного питания, расположенные в одном здании, то в целях  их обособления и определения площади каждого объекта следует исходить из правоустанавливающих и инвентаризационных документов. В том случае, когда в указанных документах объекты не разделены, помещения признаются одним объектом организации общественного питания. Площадь зала обслуживания в такой ситуации исчисляется суммарно по всем помещениям. Если же в документах используемые помещения выделены как отдельные объекты организации общественного питания, площадь зала обслуживания следует считать по каждому помещению в отдельности.

Изложенное позволяет сделать вывод, что площадь объекта организации общественного питания и его фактические границы  с равной силой могут быть определены как на основании данных, внесенных в инвентаризационные документы, так и на основании правоустанавливающих документов, к которым в рассматриваемой ситуации относится  договор аренды и приложения к нему.

В имеющемся в материалах дела договоре аренды от 31.08.2008, дополнительных соглашениях к нему от 01.01.2009, от 30.12.2009, от 28.12.2010 и в планах-схемах к договору и  дополнительным соглашениям к нему обозначены как расположение арендуемых объектов, так и их площадь, что позволяет отграничить эти объекты от остальной площади ресторана.

Впоследствии данные о расположении  барных стоек, существовавших в здании ресторана на момент заключения договора аренды от 31.08.2008, внесены в технический паспорт на нежилое здание  ресторана  в сентябре 2013 года.

Согласно представленному  обществом «Пир» заключению по результатам инженерного обследования барных стоек, выполненному обществом с ограниченной ответственностью «Конкорд» (общество «Конкорд») на основании договора с обществом «Пир» от 28.01.2013 № 2013/14, барные стойки представляют собой  массивные линейные сооружения, состоящие из столешницы, стойки и рабочей поверхности обслуживающего персонала, выполненные с устройством фундамента под перегородку в полу. Все обследованные барные стойки  отгораживают часть площади от основной площади залов, где они находятся. Пространство,  расположенное за барными стойками,  ограничено строительными конструкциями стен здания и строительными конструкциями самих стоек; в него имеется вход из залов и оно имеет  собственное функциональное назначение – рабочая зона сотрудников с подводом водопровода, канализации и электротехнических сетей.

Поскольку общество «Конкорд» имеет  свидетельство № СРО-П-012-187-07 от 28.12.2012 о  допуске к работам, которые оказывают  влияние на безопасность  объектов капитального строительств, в частности, к работам  по обследованию  строительных конструкций зданий и сооружений, то есть обладает специальными познаниями в указанной области, апелляционная коллегия полагает, что судом области данное заключение  правомерно  принято в качестве доказательства по делу.

Оценив заключение о техническом состоянии арендованных обществом «Пир» объектов в совокупности  с  иными доказательствами, представленными обществом – сведениями о наличии собственного штата работников;  собственного меню на оказываемые услуги общественного питания, соответствующие услугам такого предприятия общественного питания, как  бар,  и лицензий на реализацию табачной и алкогольной продукции; собственной  контрольно-кассовой техники и учета выручки по каждому объекту организации  общественного питания; отдельного помещения для хранения продукции, суд области пришел к обоснованному выводу о том, что деятельность по оказанию услуг общественного питания осуществлялась обществом «Пир»  через обособленные объекты организации общественного питания – бары, организованные на арендованных у предпринимателя Билыч Т.С.  площадях барных стоек,  имеющих зоны обслуживания посетителей в виде  самих барных стоек и пространства перед ними, занятого барными стульями, зоны приготовления реализуемой продукции (рабочие зоны персонала), зоны выдачи  продукции и зоны расчета за нее.

Ссылка налогового органа на показания ряда свидетелей, допрошенных в процессе проведения выездной налоговой проверки, как на доказательство использования  обществом «Пир» для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания всей площади  залов  ресторана «Арт-клуб Студия» обоснованно отклонена судом области.

 Оценив показания свидетелей Михалева И.С. - директора общества «Пир», Король И.П. - заместителя директора общества «Пир», Пугачёва Д.Б. - главного бухгалтера общества «Пир», Петровой Ю.А., Посоховой Я.Е. - администраторов общества «Пир», Дементьева Д.П. - барменеджера общества «Пир», Титова А.И. - бармена общества «Пир», а также сотрудников предпринимателя Билыч Т.С.: Прокофьева Д.В. - официанта,  Елизаровой Л.Н. и Фроловой Н.Л. - кассиров, Жильцовой Ю.В. - администратора, работавшего у предпринимателя в 2009-2010 годах, суд  указал, что они не содержат достаточных данных, позволяющих достоверно установить  то обстоятельство, что деятельность по оказанию услуг общественного питания в  проверенных налоговым органом периодах 2009-2011 годы осуществлялась обществом «Пир»  во всех  принадлежащих предпринимателю Билыч Т.С. помещениях ресторана, так как допрошенные свидетели в силу  ограниченности периодов своей работы  в обществе  «Пир» и у предпринимателя Билыч Т.С., а также ограниченности  должностных полномочий не обладали и не могли обладать в полной мере информацией об организации работы общества и предпринимателя.

Следует отметить также, что показания допрошенных по делу свидетелей носят противоречивый и предположительный характер.

Вместе с тем, из показаний свидетелей однозначно следует, что учет деятельности  общества «Пир» и учет получаемой им выручки велся отдельно от учета деятельности и выручки    предпринимателя Билыч Т.С. с применением отдельных контрольно-кассовых машин и ведением отдельных журналов   кассира-операциониста.

Также допрошенные свидетели отрицали одновременное получение вознаграждений за работу как в обществе «Пир», так и у предпринимателя Билыч Т.С.

Доводы апелляционной жалобы в данной части повторяют доводы, которые верно оценены судом первой инстанции и в силу изложенного подлежат отклонению.

Довод налогового органа о том, что  при раздельном осуществлении обществом «Пир» и предпринимателем Билыч Т.С. деятельности по оказанию услуг общественного питания последняя не смогла бы  полноценно оказывать посетителям услуги ресторана, так как у нее отсутствует лицензия на реализацию алкогольной продукции и в меню ресторана  «Арт-клуб Студия» отсутствуют алкогольные напитки, не имеет непосредственного отношения к деятельности общества «Пир»,  оказывающего услуги бара, в связи с чем он   не может быть принят  судом во внимание.

Также подлежит  отклонению