Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2013 по делу n А08-9038/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

довод апелляционной жалобы  о неправильной оценке судом области  таких представленных налоговым органом доказательств, как протоколы осмотра места происшествия от 08.12.2011 и от 23.12.2011, составленные  сотрудниками следственного управления УМВД России по г. Белгороду и  ОБЭП по г. Белгороду, а также видеозапись проверочной закупки, проведенной в помещении Арт-клуба «Студия» 06.12.2011. 

Указанные документы были представлены суду области налоговым органом в качестве доказательств использования обществом «Пир» для реализации алкогольной продукции всей площади ресторана  предпринимателя Билыч Т.С., а не только площади арендованных барных стоек.

В соответствии с правовыми позициями, сформулированными Высшим Арбитражным судом Российской Федерации в постановлении Пленума  от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» налоговый орган, исходя из положений пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать  документы, полученные в установленном Налоговым кодексом порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки (пункт 27 постановления), в том числе  к таким документам  могут относиться материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (пункт 45 постановления).

Вместе с тем, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем в процессе проведения налоговой проверки и рассмотрения материалов проверки.

В рассматриваемом случае налоговый орган в порядке, установленном налоговым законодательством, не осуществил закрепление  факта  реализации обществом «Пир»  алкогольной продукции вне  арендованных барных стоек при проведении выездной налоговой проверки, так же как и не представил суду доказательств того, что оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых  выявлено данное обстоятельство, проведены в соответствии с  Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

В соответствии с положениями  Федерального закона  «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для  проведения оперативно-розыскных мероприятий, перечисленных в статье 6 названного Федерального закона, к которым, в том числе, относится и проверочная закупка, являются обстоятельства, перечисленные в статье 7  Закона.

Согласно названной норме основаниями для  проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе, наличие возбужденного уголовного дела, а также  ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В обоснование правомерности проведения  проверочной закупки налоговый орган представил суду  копию постановления старшего  оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по г. Белгороду майора полиции  Алтухова Н.Н.  о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от  06.12.2011.

Из  постановления   о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от  06.12.2011 следует, что основанием для  проведения названного оперативно-розыскного мероприятия явилась имеющаяся  оперативная информация об уклонении  предпринимателя Билыч Т.С. и  директора общества «Пир»  Михалева И.С. от уплаты  налога на добавленную стоимость.

Между тем, в силу положений  статьи  140 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 407-ФЗ «О внесении изменений в статьи 140 и 241 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», действующей с 07.12.2011, поводом для возбуждения уголовного дела по налоговым преступлениям, предусмотренным статьями 198 - 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, являются  только  материалы,  которые налоговые органы обязаны направлять  в следственные органы в порядке,  установленном пунктом 3 статьи 32 Налогового кодекса для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Сведений о наличии возбужденного уголовного дела в отношении названных лиц до 07.12.2011 в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах судом области представленные налоговым органом документы, полученные в результате  проведения оперативно-розыскных  мероприятий, правомерно признаны недопустимыми доказательствами.

При этом суд обоснованно отметил, что должностные лица   налогового  органа при проведении выездной налоговой проверки, начавшейся, как это следует из  справки о проведении  проверки  от  28.04.2012 № 13-15/28,  01.03.2012, делая вывод о превышении предельного размера площади залов обслуживания посетителей, используемой обществом «Пир» для осуществления деятельности, не произвели никаких  замеров фактически используемой площади, подтверждающих осуществление деятельности на площади большей, чем это отражено в договоре аренды и в расчетах единого налога на вмененный доход, представлявшихся налогоплательщиком инспекции.

Соглашаясь с указанным выводом суда области, апелляционная коллегия считает необходимым отметить также, что даже и в случае, если бы утверждение налогового органа об использовании обществом «Пир» для осуществления деятельности всей площади ресторана «Арт-клуб Студия» было подтверждено документально, у него не имелось бы оснований для вывода об отсутствии у общества оснований для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, поскольку, исходя из понятия объекта организации общественного питания,  содержащегося в Налоговом  кодексе, все помещения   ресторана в совокупности не могут быть признаны единым объектом организации общественного питания – рестораном.

Согласно данным  технического паспорта  на нежилое здание ресторана  «Арт-клуб Студия», копии которого представлены суду  как налоговым органом, так и налогоплательщиком,  вся площадь ресторана состоит  из площади основного здания (литера А) и пристроек к нему (литеры а, а1, а2).

Из экспликации  к поэтажному плану здания следует, что  в нем находится целый ряд помещений, обособленных друг от друга  архитектурно и функционально.

Так, помещение 4 «Красный зал» на первом этаже здания обособлено от других помещений капитальными стенами и имеет отдельный от иных помещений вход из коридора (помещение 3). Площадь  «Красного зала» составляет, согласно экспликации,  65,1 кв. метра, что позволяет при осуществлении деятельности в нем применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Также и площади расположенных на втором этаже здания   помещений 1 - «Белый зал»,   2 – «Индийский зал», 7а – «Банкетный зал», 9 - «VIP-зал»   с площадями соответственно  51,2 кв. метра, 88,2 кв. метра, 29 кв. метров и  58,4 кв. метра, обособлены друг от друга капитальными стенами и коридорами (помещения  7 и 10),   имеют обособленные  входы и могут функционировать самостоятельно, при этом  площадь каждого из них позволяет применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Площади помещений 26 «Дискозал» на первом этаже здания и 36 «Зал-Зима» в пристройке литер а1 (соответственно  247,6 кв. метра и  225 кв. метров) не позволяют при осуществлении деятельности в них применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Вместе с тем, при условии доказанности  факта  использования обществом «Пир» всей указанной площади, налоговый орган должен был  в целях определения обязанностей общества по уплате налогов, установленных общей системой налогообложения, определить выручку, полученную обществом именно  в этих объектах организации общественного питания.

Поскольку ни размер  используемой  при осуществлении деятельности площади, ни размер выручки, фактически полученной  от осуществления этой деятельности, налоговым органом достоверно не определены, оснований  для признания произведенных доначислений обоснованными не имеется.

Кроме того, апелляционная коллегия полагает необходимым отметить, что на момент проведения выездной проверки на спорные помещения 4 «Красный зал» (помещение 1 по договору), 26 «Дискозал» (помещение 2 по договору) и 36 «Зал-Зима» (помещение 3 по договору) был заключен договор аренды от 01.10.2011   между предпринимателем Билыч Т.С. (арендодатель), обществом «Пир» и предпринимателем Конон Л.С. (арендаторы), в соответствии с условиями которого арендодатель передал, а арендаторы приняли указанные помещения в аренду на тех условиях, что обществом  «Пир» будут использоваться   помещение 1 площадью 65,1 кв. метра, площадь 40,2 кв. метра в помещении 2  и  площадь 34,7 кв. метра в помещении 3, а остальная площадь помещений будет использоваться предпринимателем Конон Л.С. согласно условиям договора.

Срок действия договора определен до 31.12.2016, договор  зарегистрирован в управлении  Федеральной службы  государственной регистрации, кадастра и картографии по Белгородской области.

Налоговым органом данное обстоятельство при доначислении налогов не учтено.

Следовательно,  поскольку обязательным критерием для определения размера площади зала обслуживания посетителей и ее учета  при исчислении единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности является фактическое использование этой площади налогоплательщиком для оказания услуг общественного питания, а налоговым органом при проведении проверки  действительный размер используемой обществом  «Пир» площади не определен вследствие того, что им не учтен ряд перечисленных обстоятельств, оснований для  признания  верным и доказанным вывода налогового органа  о превышении обществом «Пир» предельно допустимой площади, позволяющей ему применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности,  не имеется.

Напротив, налогоплательщиком доказано то обстоятельство, что  деятельность по оказанию услуг общественного питания осуществлялась  им через три (четыре) отдельных объекта организации общественного питания с площади залов обслуживания посетителей в каждом объекте менее 150 кв. метров.

Довод налогового органа о том, что ряд документов, представленных налогоплательщиком  суду области и суду апелляционной инстанции, не мог быть принят судом в качестве доказательств по делу и учитываться при  оценке решения налогового органа, обосновываемый ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 № 1621/11, не может быть признан апелляционной коллегией обоснованным в силу следующего.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.10.1999  № 14-П, при рассмотрении налоговых споров должны исследоваться все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.

В определении от 12.07.2006 № 267-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

Следовательно, непредставление доказательств в ходе проверки не исключает возможности представить их в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса.

При этом апелляционная коллегия полагает ссылку инспекции на  позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 19.07.2011 № 1621/11, основанной на неправильном толковании указанной позиции. В названном постановлении  отмечено, что гарантируемая Конституцией Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа необходимых документов на момент вынесения им оспариваемого решения.

В случаях, когда в силу объективных причин налогоплательщик лишен возможности своевременно представить соответствующие документы в налоговый орган и обосновывает такое право, представляя их в суд, вопрос о законности доначисления налога должен решаться судом исходя из всех доказательств, представленных сторонами и приобщенных в материалы дела.

Обязанность опровергнуть позицию налогоплательщика, в силу требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагается на налоговый орган.

Как следует из текста решения от 12.09.2012 № 13-15/65ДСП, документы общества «Пир» были изъяты сотрудниками ОРЧ ЭБ и ПК управления Министерства внутренних дел России по г. Белгороду, следовательно,  общество не имело возможности в полном объеме  представить их налоговому органу  в ходе проверки. При этом, поскольку документы у налогоплательщика  изымались