Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 по делу n А64-2427/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 октября 2013 года                                                   Дело № А64-2427/2012

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2013 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Семенюта Е.А.,

судей                                                                                     Донцова П.В.,

                                                                                           Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Дедовой Е.Н., представителя по доверенности № 27-Д от 02.10.2013; Вислобоковой Е.М., представителя по доверенности № 8-Д от 14.01.2013;

от ЗАО «Компания «Улисс»: Яблонского Б.Н., директора; Иванова А.Д., представителя по доверенности от 17.06.2013;

от ООО «Абат-Сервис»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО «КБМ»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО «ТехКомплектХолод»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО «Промбизнес»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО «Волгоградский центр промышленного оборудования «ФАВОР»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение  Арбитражного суда Тамбовской области от 19.07.2013 по делу №А64-2427/2012  (судья М.А. Плахотников) по заявлению закрытого акционерного общества «Компания «Улисс» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Абат-Сервис», общество с ограниченной ответственностью «КБМ», общество с ограниченной ответственностью «ТехКомплектХолод», общество с ограниченной ответственностью «Промбизнес», общество с ограниченной ответственностью «Волгоградский центр промышленного оборудования «ФАВОР», о признании недействительным решения по делу №7/04 от 29.11.2011г. и признании незаконным и отмене постановления по делу №АП4-1/12 об административном правонарушении от 18.01.2012г.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Компания «Улисс» (далее – ЗАО «Компания «Улисс», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу №7/04 от 29.11.2011г. и о признании незаконным и отмене постановления по делу № АП4-1/12 об административном правонарушении от 18.01.2012г. (в рамках дела № А64-2428/2012).

Определением арбитражного суда от 16.04.2012г. дело №А64-2427/2012, в рамках которого ЗАО «Компания «Улисс» оспаривает решение антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, было объединено с делом № А64-2428/2012, в рамках которого ЗАО «Компания Улисс» обжалует постановление о привлечении к административной ответственности, для их совместного рассмотрения с присвоением номера А64-2427/2012.

Решением суда области, принятым по данному делу, заявленные требования удовлетворены, решение антимонопольного органа признано недействительным, постановление Управления - незаконным и отменено.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган  обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что действия ООО «ТехКомплектХолод», ООО «Промбизнес» и ЗАО  «Компания «Улисс» носят предопределенный характер, имеющий своим результатом поддержание цены аукциона №135. AUK по лотам №№1-3, что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Ссылается на то, что подобное поведение, когда ООО «ТехКомплектХолод» отказалось от участия в аукционе по лоту №1 в пользу ЗАО  «Компания «Улисс», по лоту №2 в пользу ООО «Промбизнес», а последние два участника совершили аналогичные действия по лоту №3 в пользу ООО «ТехКомплектХолод», по лоту №2 ООО «ТехКомплектХолод» и ЗАО  «Компания «Улисс» отказались от участия в пользу ООО «Промбизнес», тем самым нарушили условия конкуренции и исключили состязательность участников аукциона. По мнению Управления, данное поведение участников аукциона свидетельствует о наличии последовательности  в действиях одного участника аукциона, вызванных действиями другого. Результаты проведения по лотам №№1-3 удовлетворяют интересам всех трех участников, поскольку каждый из них стал победителем по отдельному лоту и в дальнейшем заключил государственный контракт по максимальной цене. Также антимонопольный орган указывает, что фактически три лота были распределены между тремя участниками аукциона без соперничества его участников за заключение контрактов, что соответствует интересам каждого из них, поскольку результатом таких действий явилось заключение государственного и муниципальных контрактов практически по максимальной цене, а следовательно, получение большей прибыли, нежели если бы участники аукциона боролись  за заключение контрактов, предлагая цену контракта ниже цены, заявленной конкурентами.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Управления доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил отменить обжалуемое решение.

Представитель ЗАО «Компания «Улисс» отзыв на апелляционную жалобу не представил, против ее удовлетворения возражал в заседании апелляционного суда.

Остальные участники процесса отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. На основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие указанных представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 15.10.2013 по 22.10.2013.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  в Тамбовское УФАС России от ООО «Холодмашторг» поступило заявление с жалобой на сговор ЗАО «Компания «Улисс», ООО «Промбизнес», ООО «ТехКомплектХолод», ООО «Волгоградский центр промышленного оборудования «ФАВОР», ООО «Абат-Сервис», ООО «КБМ» - участников открытого аукциона на поставку технологического оборудования для пищеблоков образовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг, проводимого Комитетом государственного заказа Тамбовской области 16.07.2010г. по лотам №2, №3 и 20.07.2010г. по лоту №1 (вх. от 08.12.2010г. №741 ФАСп).

В ходе проверки данного заявления Комиссия Тамбовского УФАС России установила следующее: 08.06.2010г. на официальном сайте www:regadm.tambov.ru Комитетом государственного заказа Тамбовской области было размещено извещение №135 о проведении открытого аукциона на поставку технологического оборудования для пищеблоков образовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг. Заказчики - Управление образования и науки Тамбовской области, Администрация г. Рассказово Тамбовской области, Управление народного образования администрации г. Мичуринска.

Предметом контракта данного открытого аукциона являлось:

лот №1 - поставка технологического оборудования для пищеблока ТОГОУ «Мичуринский лицей-интернат» и оказание сопутствующих услуг;

лот №2 - поставка технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений города Рассказово и оказание сопутствующих услуг;

лот №3 - поставка технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений города Мичуринска и оказание сопутствующих услуг.

16.07.2010г. аукцион состоялся по лотам № 2 и № 3, а 20.07.2010г. - по лоту №1.

Согласно протоколу аукциона №135/2.AUK.10 от 20.07.2010г. участниками указанного аукциона по лоту № 1 признаны следующие участники размещения заказа:

- ООО «Абат-Сервис»;

- ООО «КБМ»;

- ООО «ТехКомплектХолод»;

- ООО «Промбизнес»;

- ЗАО «Компания «Улисс».

На участие в аукционе по лоту №1, состоявшемуся 20.07.2011г. ООО «Абат-сервис», ООО «КБМ», ООО «Промбизнес» не явились.

ООО «ТехКомплектХолод», ЗАО «Компания Улисс» приняли участие в указанном аукционе и осуществляли подачу предложений о цене контракта следующим образом:

Участники ООО «ТехКомплектХолод» и ЗАО «Компания «Улисс» снизили начальную цену контракта на 0,5 %. Ценовое предложение участника ЗАО «Компания «Улисс» составило 1 009 472,28руб.

По лоту №1 при проведении аукциона было сделано лишь одно предложение о цене контракта от представителя ЗАО «Компания «Улисс», предпоследнее предложение по цене контракта отсутствовало, после чего данная организация была признана победителем по указанному лоту.

Согласно протоколу аукциона № 135/2.AUK.10 от 16.07.2010г., участниками указанного аукциона по лоту №2 признаны следующие участники размещения заказа: - ООО «ТехКомплектХолод», - ООО «Промбизнес», - ЗАО «Компания «Улисс».

В аукционе по лоту №2 приняли участие все участники размещения заказа, признанные участниками аукциона по лоту № 2, подача предложений о цене контракта осуществлялась следующим образом:

Участники ООО «ТехКомплектХолод», ЗАО «Компания Улисс», ООО «Промбизнес» снизили начальную цену контракта на 0,5 %.

При проведении аукциона по лоту №2 было сделано одно предложение по цене контракта от представителя ООО «Промбизнес», предпоследнее предложение по цене контракта отсутствовало, в результате указанное общество было признано победителем по данному лоту Аукциона.

Согласно протоколу аукциона №135/2. AUK.10 от 16.07.2010г. по лоту № 3 участниками аукциона признаны: - ООО «ТехКомплектХолод»; - ООО «Промбизнес»; - ЗАО «Компания «Улисс»; - ООО «Волгоградский центр промышленного оборудования «ФАВОР».

В аукционе по лоту №3 приняли участие все участники размещения заказа, признанные участниками аукциона по лоту №3, подачу предложений о цене контракта осуществляли следующим образом:

Участники ООО «ТехКомплектХолод», ООО «Волгоградский центр промышленного оборудования ФABOP», ООО «Промбизнес», ЗАО «Компания -Улисс» снизили начальную цену контракта на 0,5 %.

При проведении аукциона по лоту №3 было сделано лишь одно предложение о цене контракта от представителя ООО «ТехКомплектХолод», предпоследнее предложение по цене контракта отсутствовало, в результате указанный участник был признан победителем по данному лоту аукциона.

По итогам аукциона цена контракта по каждому из лотов аукциона была снижена не более чем на 0,5 % от начальной (максимальной) цены контракта, и контракты были заключены на максимально выгодных для победителей аукциона условиях.

По мнению Тамбовского УФАС, фактически три лота были распределены между тремя участниками аукциона без соперничества его участников за заключение контрактов, что соответствует интересам каждого из них, поскольку результатом таких действий явилось заключение государственного и муниципальных контрактов практически по максимальной цене, а следовательно, получение большей прибыли, нежели если бы участники аукциона боролись за заключение контрактов, предлагая цену контакта ниже цены, заявленной конкурентами.

Комиссия Тамбовского УФАС также пришла к выводу, что поведение этих трех хозяйствующих субъектов на аукционе и их отказ от конкуренции за право заключения контракта не является простым или случайным совпадением, а свидетельствует о том, что ООО «ТехКомплектХолод», ООО «Промбизнес», ЗАО «Компания «Улисс» были уверены, что по одному из лотов будут являться победителями с наиболее выгодным минимальным снижением цены от начальной цены контракта (лишь на 0,5%), а по другим откажутся от дальнейшего участия в аукционе в пользу другого участника.

Таким образом, поведение ООО «ТехКомплектХолод», ООО «Промбизнес» и ЗАО «Компания «Улисс» на аукционе, по мнению Управления, было обусловлено ни чем иным как соглашением этих хозяйствующих субъектов и является сговором на аукционе, обеспечивающим каждому безусловную победу на одном из лотов с минимальным снижением цены контракта.

В вязи с чем, Тамбовское УФАС России пришло к выводу, что при проведении открытого аукциона №135AUK. OOO «ТехКомплектХолод», ООО «Промбизнес» и ЗАО «Компания «Улисс» разделили лоты, а их действия, выразившиеся в поддержании цен на торгах, в не снижении цены контракта обусловлены предварительным соглашением, которое направлено на поддержание цен на аукционе по лотам №№ 1, 2, 3, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом 29.11.2011г. (резолютивная часть объявлена 16.11.2011г.) было вынесено решение №7/04, которым:

п. 1) «Промбизнес», ООО «ТехКомплектХолод», ЗАО «Компания «Улисс» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которое выразилось в заключении соглашения в устной форме на открытом аукционе на поставку технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг, проводимого Комитетом государственного заказа Тамбовской области 16.07.2010г. по лотам №2, №3 и 20.07.2010г. по лоту №1, и которое привело к поддержанию цен на торгах.

п.2) указано не выдавать предписание в связи с заключением и исполнением государственного контракта.

п.3) указано передать материалы должностному лицу Тамбовского УФАС о рассмотрении вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по ст. 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с Приказом от 05.03.2011г. №38 антимонопольного органа было возбуждено дело №7/04 по признакам нарушения ООО «ТехКомплектХолод», ООО «Промбизнес», ЗАО «Компания «Улисс», ООО «Волгоградский центр промышленного оборудования ФАВОР» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» и создана комиссия по рассмотрению данного дела.

18.01.2012г.