Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 по делу n А64-2427/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

на основании решения №07/04 от 29.11.2011г. в присутствии представителя ЗАО «Компания «Улисс» по специальной доверенности от 18.01.2012г. Яблонского Б.Н. и адвоката Иванова С.Д. по ордеру от 18.01.2012г. №128 был составлен протокол №АП 4-1/12 об административном правонарушении.

О месте и времени составления протокола об административном правонарушении ЗАО «Компания «Улисс» было извещено уведомлением от 05.12.2011г. исх. №58-4-07/4168. Данное уведомление было получено Обществом 10.01.2012г., о чем свидетельствует соответствующее почтовое уведомление о вручении.

УФАС по Тамбовской области в вину ЗАО «Компания «Улис» в соответствии с протоколом об административном правонарушении от 18.01.2012г. № АП 4-1/12 вменило нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в заключении соглашения в устной форме на открытом аукционе на поставку технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг, проводимого Комитетом государственного заказа Тамбовской области 16.07.2010г. по лотам №2, №3 и 20.07.2010г. по лоту №1, и которое привело к поддержанию цен на торгах.

УФАС по Тамбовской области пришло к выводу, что в действиях ЗАО «Компания «Улис» имеются признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, руководитель УФАС по Тамбовской области Гречишникова Е.А. в отношении ЗАО «Компания «Улисс» вынесла постановление по делу об административном правонарушении. Указанным постановлением ЗАО «Компания «Улисс» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Посчитав, что решение УФАС по Тамбовской области от 29.11.2011г. №7/04 и постановление антимонопольного органа о назначении административного наказания от 18.01.2012г. по делу №АП4-1/12 нарушают права и законные интересы Общества, вынесены в нарушение действующего законодательства, ЗАО «Компания «Улисс» обратилось с рассмотренными требованиями в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из недоказанности Управлением наличия в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства.

Апелляционная коллегия соглашается с указанным выводом суда и считает его правомерным, вместе с тем, приходя к выводу о необходимости частично отменить обжалуемое решение, руководствуется следующим.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Федеральный закон от 21.07.2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников - финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона о размещении заказов).

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 названного закона торги могут проводиться в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 данного закона.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного Федерального закона. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Отличительной особенностью процедуры проведения аукциона, как и любых торгов, является конкуренция их участников.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В силу части 2 названной статьи совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, в приведенных частях статьи 8 Закона о защите конкуренции проведено разграничение понятий «согласованных действий» и «соглашений».

В пункте 18 статьи 4 Закона №135-ФЗ определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Кроме того, по смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов, как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов:

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели;

-   причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах;

-   соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения по данной статье являются общественные отношения в области защиты конкуренции.

Субъектами правонарушения в отношении юридических лиц являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке. Объективная сторона рассматриваемого правонарушения заключается в совершении его субъектами действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что основанием для вынесения решения о нарушении ЗАО «Компания «Улисс» антимонопольного законодательства и привлечения Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ послужил вывод антимонопольного органа о том, что поведение на аукционе ЗАО «Компания «Улисс» и его отказ от конкуренции за право заключения контракта не является простым или случайным совпадением, а свидетельствует о том, что хозяйствующие субъекты были уверены, что по одному из лотов будут являться победителями с наиболее выгодным минимальным снижением цены от начальной цены контракта (лишь на 0,5%), а по другим откажутся от дальнейшего участия в аукционе в пользу другого участника.

Проанализировав обстоятельства спора и материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Управлением не доказан факт отказа одного участника аукциона в пользу другого при наличии уверенности каждого в победе на одном из торгов.

Согласно представленных в материалы дела документов, участниками аукциона по лоту №1 (начальная цена контракта 1 014 545 руб.) были признаны ООО «Абат-Сервис», ООО «КБМ», ООО «ТехКомплектХолод», ООО «Промбизнес», ЗАО «Компания «Улисс». Участниками аукциона по лоту № 2 (начальная цена контракта 12 347 946 руб.) признаны ООО «ТехКомплектХолод», ООО «Промбизнес», ЗАО «Компания «Улисс».

Участниками аукциона по №3 (начальная цена контракта 16 637 509 руб.) признаны ООО «ТехКомплектХолод», ООО «Промбизнес», ЗАО «Компания «Улисс», ООО «Волгоградский центр промышленного оборудования «ФАВОР».

В решении №7/04 от 29.11.2011г. о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган участниками противоречащего Закону о защите конкуренции соглашения признал ООО «ТехКомплектХолод», ООО «Промбизнес», ЗАО «Компания «Улисс». При этом фактическое участие во всех трех аукционах принимали ООО «ТехКомплектХолод» и ЗАО «Компания «Улисс», а ООО «Волгоградский центр промышленного оборудования «ФАВОР» определением от 02.06.2011г. был исключен из числа ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства и не признан участником соглашения.

Между тем, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не учел и не дал оценку тому обстоятельству, каким образом участники соглашения могли быть уверены в распределении лотов между собой в случае фактического участия в аукционе по лоту №1 ООО «Абат-Сервис», ООО «КБМ», которые не были признаны участниками соглашения, а значит, могли уменьшить цену контракта по своему усмотрению.

Кроме того, Управлением документально не подтверждено, что ООО «ТехКомплектХолод»,